Opinie Rob Wertheim in Trouw over Omgevingswet

door admin | jan 26, 2021 | Actualiteiten

In Trouw verschijnt op 26 januari 2021 een opinie van Rob Wertheim over de Omgevingswet; zie https://www.trouw.nl/opinie/na-de-toeslagenaffaire-komt-de-omgevingswet-en-burgers-zijn-de-dupe~b1d108ef opinie.

Rob geeft hieronder achtereenvolgens enkele bronvermeldingen, een reactie op punten uit de reacties op LinkedIn en een reactie op de blog van Arjan Nijenhuis op Aan de slag met de Omgevingswet.

Citaten

Citaten in opinie ontleend aan: https://www.tweedekamer.nl/sites/default/files/atoms/files/20201217_eindverslag_parlementaire_ondervragingscommissie_kinderopvangtoeslag.pdf en https://www.rijksoverheid.nl/regering/bewindspersonen/mark-rutte/documenten/mediateksten/2021/01/15/letterlijke-tekst-persconferentie-na-ministerraad-15-januari-2021.

Discussie LinkedIn

College van burgemeester en wethouders dat onoplettende gemeenteraad kan passeren: zie de artikelen 16.15a, sub b, en 4.17 Omgevingswet en art. 4.21 Omgevingsbesluit. (Deze bepalingen kunt u vinden via de verwijzingen op https://wertheimadvocatuur.nl/omgevingswet/.)

Straks nog meer geregeld op het niveau van de lagere wetgever (Algemene Maatregel van Bestuur, AMvB) (in plaats van niveau formele wetgever) dan nu: zie als willekeurig voorbeeld nu artikel 2.7 van de Wet natuurbescherming (wet in formele zin) en straks artikel 8.74b Besluit kwaliteit leefomgeving (AMvB) (gelezen in samenhang met de kaderbepaling van artikel 5.1 Omgevingswet).

“Gemeentelijk project van publiek belang” en dan moet de Raad van State binnen 6 maanden uitspraak doen: artikelen 5.55 en 16.87 Omgevingswet.

In één reactie werd gezegd dat er een wereld te winnen is met goede participatie. Ik ben een voorstander van goede participatie. De Omgevingswet voegt enkele bepalingen over participatie toe (artikel 16.55 Omgevingswet), maar stelt weinig inhoudelijke eisen. De formele inspraakprocedure is straks echter mogelijk minder vaak van toepassing dan nu: zie artikel 16.65 Omgevingswet. In mijn (peer reviewed) artikel in JB Plus, te vinden via https://wertheimadvocatuur.nl/actualiteiten/de-uniforme-openbare-voorbereidingsprocedure-artikel-rob-wertheim/, wijs ik ook op het belang van een rol van de volksvertegenwoordiging (maar dan in relatie tot de rol van de rechter). In de Omgevingswet is er m.i. een tendens van versterking van de rol van het bestuur ten opzichte van de volksvertegenwoordiging; zie hierboven mijn opmerkingen over wet in formele zin (betrokkenheid parlement) versus AMvB (minder betrokkenheid parlement, hoewel de Omgevingswet voor bepaalde gevallen verplichte “voorhang” kent), en over gemeenteraad versus college van burgemeester en wethouders.

In een van de reacties op mijn opinie werd verder nog opgemerkt:

“… de strekking van de wet is juist om de participatie actief aan de voorkant te organiseren in plaats van ‘af te wachten’ wie zich gaan melden. Je verwijst naar de relativiteitseis uit de Awb en ook hier merk ik op dat je het vigerende stelsel gebruikt in je discours om de omgevingswet onderuit te halen. ‘Kennisnemen van zienswijzen, gebruikmaken van het agenderingsrecht en het aanhoren van burgers die tijdens de vergadering inspreken, heeft voor de volksvertegenwoordiging en daarmee voor de burger meer zin vóór dan ná het nemen van het besluit.’ Het zijn jouw woorden en ik ben het er geheel mee eens. Als je dat als vertrekpunt neemt voor een wettelijk stelsel, kom je dan bij het vigerende uit waarbij burgers in sommige ontwikkelingen ‘tig’ keer kunnen opdraven om hun zienswijze te geven ….?”

Eens dat dat voorkomen moet worden. De commissie Elverding heeft hier in het verleden al eens over geadviseerd. Gek genoeg schaft echter de Omgevingswet de regel af dat een vergunningaanvraag in principe alle activiteiten binnen het project moet omvatten (huidig artikel 2.7 Wabo) en vergroot zij dus de kans op het “tig keer opdraven”. Onder de Omgevingswet mag de initiatiefnemer de activiteiten binnen één project weer opknippen, dat wil zeggen verdelen over verschillende omgevingsvergunningen. “Een aanvrager is er zelf verantwoordelijk voor dat hij voor alle activiteiten die hij verricht beschikt over de vereiste vergunningen. (…) De initiatiefnemer kan er (…) zelf voor kiezen om alle activiteiten tegelijk of afzonderlijk en gespreid in de tijd aan te vragen,” aldus de MvT Omgevingswet, Kamerstukken II 2013/14, 33962, nr. 3, p. 162 (https://zoek.officielebekendmakingen.nl/kst-33962-3.html). Binnenkort verschijnt een annotatie van mijn hand in Bouwrecht, waarin ik hierop kort zal ingaan, in relatie tot het huidige stelsel van “aanhakende” natuurtoestemmingen.

Zie verder nog de discussie op: https://www.linkedin.com/posts/rswertheim_na-de-toeslagenaffaire-komt-de-omgevingswet-activity-6759784832902975489-ciCd.

Blog Arjan Nijenhuis Aan de slag met de omgevingswet

MT-lid/relatiemanager Omgevingswet Arjan Nijenhuis heeft gereageerd op mijn artikel met een blog op https://aandeslagmetdeomgevingswet.nl/implementatie/ervaringen/blogs/blog-rechtsbescherming-omgevingswet/.

Hieronder wordt dat geciteerd, met telkens mijn reactie.

“Op de opiniepagina in Trouw van 26 januari jongstleden stond een artikel van Rob Wertheim, advocaat en docent aan de Rijksuniversiteit Groningen. Hij legt een verband tussen de toeslagenaffaire en de Omgevingswet en stelt dat burgers de dupe zijn.

Het artikel is van dik hout. De vier belangrijkste planken loop ik even langs.

1. Beperkt de Omgevingswet de rechtsbescherming van burgers?

Nee. De rechtsbescherming onder de Omgevingswet is gelijkwaardig aan de huidige rechtsbescherming. Dat uitgangspunt is tijdens de parlementaire behandeling telkenmale uitvoerig tegen het licht gehouden. Zowel in Tweede als Eerste Kamer waren er genoeg fracties die daar zeer scherp op waren. En terecht. Concreet: als tegen vergunningen nu twee beroepsinstanties openstaan, dan is dat onder de Omgevingswet ook zo. Als het projectbesluit slechts één instantie kent, dan geldt dat nu ook al voor de besluiten die opgaan in het projectbesluit, zoals het huidige tracébesluit. Als er tegen verordeningen nu geen beroep open staat, dan blijft dat zo, zoals bij de waterschapsverordening en de (provinciale) omgevingsverordening.

Hoezo beperking? Op dit punt wordt de rechtsbescherming van de burger zelfs uitgebreid.

Het omgevingsplan vervangt straks de huidige bestemmingsplannen (nu: één instantie) én de lokale verordeningen (géén beroep). Beroep tegen het omgevingsplan kan straks ook betrekking hebben op die delen van het omgevingsplan die tot dan toe deel uitmaakten van de gemeentelijke verordeningen. Hoezo beperking? Op dit punt wordt de rechtsbescherming van de burger zelfs uitgebreid.”

Reactie:

De opmerkingen over de rechtsbescherming tegen gemeentelijke verordeningen die opgaan in het omgevingsplan, zijn correct.

De crux zit hem in de figuur van het projectbesluit en gemeentelijke projecten van publiek belang. Het projectbesluit is geregeld in par. 5.2.1 Omgevingswet. Het klopt dat rechtsbescherming voor het huidige tracébesluit ook al rechtsbescherming in één instantie kent. Het projectbesluit zal ook rechtsbescherming in één instantie kennen; dat zal worden geregeld in de Bevoegdheidsregeling bestuursrechtspraak bij de Algemene wet bestuursrecht. (Ook bij de gemeentelijke projecten van publiek belang zal er rechtsbescherming in één instantie zijn.) Wat allemaal met een projectbesluit kan, is echter niet limitatief geregeld. Vgl. artikel 5.46 Omgevingswet (“in ieder geval”, maar meer projecten kunnen dus met een projectbesluit) en de MvT, Kamerstukken 2013/14, 33962, nr. 3, p. 174-175: “Het projectbesluit is een instrument voor het Rijk, provincies en waterschappen voor het toestaan van vaak complexe projecten in de fysieke leefomgeving met een publiek belang. Met dit instrument wordt een slagvaardige procedure geboden voor projecten waarbij een overheidsorgaan een verantwoordelijkheid heeft, zoals infrastructuur en waterveiligheid, maar ook voor private initiatieven waarbij privaat initiatief en het bereiken van publieke doelen in de fysieke leefomgeving samen vallen. Bij het eerste gaat het om activiteiten van de overheid mogelijk te maken en ruimte te geven aan projecten met een publiek belang. Voorbeelden zijn de aanleg of uitbreiding van een hoofdweg, of versterking van een primaire waterkering. Ook kan de overheid de besluitvorming stroomlijnen voor een initiatief van provinciaal of nationaal belang dat vanuit het gebied of een private initiatiefnemer wordt genomen en waarbij het bereiken van private doelen en overheidsdoelen in de fysieke leefomgeving samen gaan. Voorbeelden hiervan zijn de ontwikkeling van nieuwe natuur in samenwerking met een private initiatiefnemer en de ontwikkeling van energie-infrastructuur.”

“2. Kan de rechtsbescherming in twee instanties worden vervangen door één instantie?

Nee. De auteur suggereert met het woord ‘kan’ dat iemand (wie dan?) bevoegd zou zijn zelfstandig te bepalen dat zich in een concreet geval niet twee maar slechts één instantie over de zaak zou mogen buigen. Zoals hierboven al uiteengezet: daar is natuurlijk geen sprake van. Verreweg de meeste beroepen zullen zich richten op vergunningen. Daartegen staat ook onder de Omgevingswet een rechtsgang open in twee instanties.”

Reactie:

Dus juist wel zelfstandig bepalen. Wie dan? Welnu, het bevoegd gezag dat een projectbesluit nodig oordeelt (bijv. minister, GS, waterschapsbestuur; zie art. 5.44 lid 1 Omgevingswet). De keus voor een projectbesluit kan vrij snel gemaakt worden; zie het citaat bij het vorige punt. Idem dito de keus voor een gemeentelijk project van publiek belang in de zin van artikel 5.55 Omgevingswet. Vervolgens is er rechtsbescherming in één in plaats van twee instanties; zie ook de volgende Reactie. Het projectbesluit behoort tot de zogeheten kerninstrumenten van de Omgevingswet.

“3. Dwingt de Omgevingswet tot snellere afhandeling van beroep tegen snelwegen?

Nee. Snelwegen, die de auteur als voorbeeld noemt, vallen onder de Tracéwet. Aanleg en wijziging vinden plaats via een tracébesluit dat onder de huidige wetgeving beroep in één instantie kent: de Raad van State, die binnen zes maanden uitspraak moet doen. Daar verandert straks met het projectbesluit niets aan. De stelling van de auteur dat dergelijke beroepszaken voorrang krijgen boven gedingen over toeslagen is nogal curieus: het betreft zaken die in verschillende Kamers worden behandeld. Van verdringing kan dan ook geen sprake zijn.”

Reactie:

Toegegeven, een snelweg was geen handig voorbeeld. Ik had beter bijvoorbeeld een gemeentelijke rondweg kunnen noemen die tot gemeentelijk project van publiek belang in de zin van artikel 5.55 Omgevingswet wordt verklaard. Daarover en over elk projectbesluit moet de Raad van State vervolgens sneller (binnen zes maanden) oordelen; (artikel 5.55 Omgevingswet jo.) artikel 16.87 Omgevingswet. Wat is er curieus aan de stelling dat die beroepszaken voorrang krijgen boven beroepen over toeslagen? Dat er verschillende Kamers bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State zijn, laat toch onverlet dat in sommige zaken binnen zes maanden en in andere zaken niet binnen zes maanden geoordeeld moet worden?

“4. Versobert de Omgevingswet de formele inspraak ten opzichte van de huidige wetgeving?

Nee. Onder de Omgevingswet blijft het Awb-systeem van de uitgebreide procedure voor grotere projecten en de reguliere procedure voor kleinere projecten, van kracht. In het eerste geval betekent dat inspraak voor iedereen, in het tweede geval inspraak voor belanghebbenden. Er verandert op dit punt niets, laat staan dat er sprake zou zijn van versobering.

Daarnaast is de participatie een belangrijk onderdeel van de Omgevingswet. Dat kan de auteur als ‘obligaat’ terzijdeschuiven, maar de intentie van de wet is juist versterking van de betrokkenheid van bewoners en anderen. De motivering van het besluit van het bevoegd gezag wordt mede bepaald door de uitkomsten van het participatieproces. De rechter toetst vervolgens of het bestreden besluit wordt ‘gedragen’ door die motivering. Daar is niks obligaats aan.”

Reactie:

De toepasselijkheid van afdeling 3.4 Awb (de uniforme openbare voorbereidingsprocudure, UOV) wordt momenteel bijvoorbeeld voor de omgevingsvergunning op het niveau van de wet in formele zin geregeld, in artikel 3.10 Wabo. Straks via artikel 16.65 Omgevingswet, dat verdere regeling grotendeels aan het niveau van een AMvB overlaat (dus makkelijker te wijzigen!). In de betreffende AMvB, het Omgevingsbesluit, wordt in artikel 10.24 (m.n. lid 1 onderdelen b, c, d) voor milieubelastende activiteiten al minder vaak de UOV voorgeschreven dan nu in artikel 3.10 Wabo voor omgevingsvergunningen “milieu”. De teneur is: alleen nog UOV als het internationale/EU-recht daartoe dwingt, anders de reguliere voorbereidingsprocedure. Zie https://zoek.officielebekendmakingen.nl/stb-2018-290.html, en zoek (in de toelichting) met CTRL-F op “artikel 10.24”. “Er verandert op dit punt niets” is dus niet juist.

En wat te denken van de nieuwe figuur dat voor het overige de aanvrager kan verzoeken om of instemmen met toepassing van de UOV? Zie artikel 16.65, lid 1, onder b, Omgevingswet.

Wat betreft de participatie (dus los van de formele procedure, de UOV): zie artikel 16.55 Omgevingswet. Op zich een goede bepaling, maar uit artikel 7.4 Omgevingsregeling blijkt dat er bij voorbeeld de omgevingsvergunning vaak niets verplicht is: “1. Bij de aanvraag wordt aangegeven of burgers, bedrijven, maatschappelijke organisaties en bestuursorganen bij de voorbereiding van de aanvraag zijn betrokken. 2. Als burgers, bedrijven, maatschappelijke organisaties en bestuursorganen bij de voorbereiding van de aanvraag zijn betrokken, verstrekt de aanvrager bij de aanvraag gegevens over hoe zij zijn betrokken en wat de resultaten daarvan zijn.” (onderstreping en vet van mij, RSW) Het bij amendement Van Eijs ingevoegde lid 7 van artikel 16.55 Omgevingswet kan, toegegeven, wel tot meer verplichtingen leiden. Als ik het goed zie, kan de gemeenteraad op basis van die bepaling alleen gevallen aanwijzen waarin participatie vereist is, maar geen regels stellen over de inhoud van die participatie.

“De vraag wat er bij al deze onjuistheden overblijft van het artikel in Trouw, laat ik graag aan de lezer.”

Reactie:

Inderdaad, de lezer oordele zelf. Ik geef toe, in opinie van ca. 600 woorden in een krant is juridische nuance lastig. Hierboven heb ik verschillende zaken besproken. Arjan Nijenhuis is in de genoemde blog bovendien niet ingegaan op mijn stelling dat veel van het formele-wetsniveau naar het niveau van de AMvB wordt verplaatst (en dat het parlement dus macht uit handen heeft gegeven) (zie boven), dat het college van B&W de gemeenteraad kan passeren (zie ook boven) of dat de wet de gemeenten enorm veel geld kost (zie bijvoorbeeld Trouw 11 januari 2021). En waar de Omgevingswet verbetering brengt (bijvoorbeeld in de stroomlijning van definities en begrippen), is het de vraag of de kosten tegen de baten opwegen. Stelselwijziging wordt op stelselwijziging gestapeld (nieuwe Wro 2008, Wabo 2010 en alles wat er verder voortdurend gewijzigd wordt, en nu weer de Omgevingswet). “Dit land wordt al dertig jaar continu gereorganiseerd,” aldus in ander verband Arno Visser, president van de Algemene Rekenkamer, in Trouw 23 januari 2021. En ja, veel bezwaren tegen de Omgevingswet kunnen ook al worden geuit tegen de huidige wetgeving. Er is bijvoorbeeld met de Crisis- en herstelwet al een ingewikkeld tweesporenbestuurs(proces)recht ontstaan, voor projecten die wel en projecten die daar niet onder vallen. Ook nu al kan de rechtsbescherming van de burger met allerlei versnellingsinstrumenten worden beperkt. Rechtsbescherming betreft echter ook de materiële normstelling, die, als er meer naar het niveau van de lagere wetgeving wordt, verplaatst, gemakkelijker ten nadele van de burger kan worden gewijzigd.

Rob Wertheim 26-31 januari 2021

P.S. Na mijn opinie heeft de Tweede Kamer besloten:

“50. Agendapunt: Antwoorden op vragen commissie over het Ontwerpbesluit tot vaststelling van de datum van inwerkingtreding van de Omgevingswet
Zaak: Brief regering – minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties, K.H. Ollongren – 14 januari 2021
Antwoorden op vragen commissie over het Ontwerpbesluit tot vaststelling van de datum van inwerkingtreding van de Omgevingswet – 33118-174
Besluit: Niet controversieel verklaren.
Noot: Er is reeds een VSO aangevraagd met Kelly Regterschot als eerste spreker”

Zie deze link. De Eerste Kamer moet zich ten tijde van het schrijven van bovenstaande reactie nog over de inwerkingtreding uitlaten. Met wie zegt dat de praktijk snel duidelijkheid moet krijgen, ben ik het eens. De politiek laat ons al te lang in onzekerheid over de (telkens uitgestelde) inwerkingtreding van de Omgevingswet. De Omgevingswet is democratisch en met ruime meerderheden aangenomen en dat ik de democratie een warm hart toedraag, moge uit het bovenstaande blijken. Dat laat mijn zorgen en mijn recht om te pleiten voor het weer even democratisch intrekken van de Omgevingswet echter onverlet.

Hoogwatergeul Veessen-Wapenveld, foto Rob Wertheim 16 september 2020

Stikstofdepositie op meer dan 5 km van wegen. Intern salderen. Intrekken natuurvergunning

door admin | jan 20, 2021 | Actualiteiten

Op 20 januari 2021 heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (“ABRS” of “Afdeling”) in drie zaken uitspraak gedaan over de toepassing van de Wet natuurbescherming. Enkele vragen waar de praktijk al enige tijd mee worstelde, zijn nu beantwoord. Hieronder geeft Rob een samenvatting.

Afkap na 5 km bij wegen niet toereikend gemotiveerd

Op 15 juni 2020 bracht het Adviescollege Meten en Berekenen Stikstof (ook wel naar zijn voorzitter: Commissie Hordijk) zijn rapport “Meer meten, robuuster rekenen” uit. Hierin ging het adviescollege onder meer in op de manier waarop stikstofdepositie binnen “Aerius” op stikstofgevoelige Natura 2000-gebieden wordt doorgerekend. Voor alle stikstofbronnen vindt een OPS-modelberekening plaats, behalve voor verkeersemissies. Daarvoor wordt binnen Aerius het SRM-2-model gebruikt. Dat model kan de concentraties rondom wegen goed in kaart brengen, maar het model berekent de concentratiebijdrage “slechts” tot 5 km afstand van wegen. De Commissie Hordijk constateerde dat de SRM-2-methode verschilde van de doorrekening van andere broncategorieën, die met het OPS-model worden berekend tot op grotere afstanden. Dat verschil vond de Commissie Hordijk niet verdedigbaar (p. 15 van het rapport).

De Afdeling heeft het rapport ook gelezen. In ECLI:NL:RVS:2021:105 gaat om het tracébesluit “A15/A12 Ressen-Oudbroeken (ViA15)”, vastgesteld door (de voorganger van) de minister van Infrastructuur en Waterstaat. De Afdeling wijst in r.o. 69.2 om te beginnen op de voorwaarden waaraan een natuuronderzoek blijkens de Europese rechtspraak moet voldoen om te kunnen worden aangemerkt als “passende beoordeling” in de zin van artikel 2.8 Wet natuurbescherming (“Wnb”). Volgens de Afdeling is het gebruiken van een hulpmiddel als AERIUS Calculator voor het maken van de passende beoordeling als bedoeld in artikel 2.8 Wnb is gelet op die voorwaarden alleen toegestaan als daarmee volledige, precieze en definitieve constateringen en conclusies kunnen worden verkregen die elke redelijke wetenschappelijke twijfel over de gevolgen van de geplande werkzaamheden voor de betrokken Natura 2000-gebieden kunnen wegnemen (r.o. 69.3). Voor de ABRvS heeft de minister in deze zaak niet toereikend gemotiveerd dat aan die voorwaarden is voldaan. Het tracé zelf en de wegen waarop als gevolg van het tracé een toename van verkeer te verwachten valt, liggen immers slechts ten dele binnen 5 km van (rekenpunten in) de Natura 2000-gebieden die in het Deelrapport gebiedsbescherming (2019) zijn betrokken. Voor zover het verkeer op grotere afstand rijdt, is de stikstofdepositie die daarvan het gevolg is, niet berekend. Aan de ABRvS is niet duidelijk waarom bij andere bronnen wel verder dan 5 km kan worden berekend. De minister voerde nog aan dat het streven naar volledigheid ten koste gaat van de precisie. De Afdeling acht niet aannemelijk dat tussen die twee doelen een keus moet worden gemaakt, en in ieder geval heeft de minister de afweging onvoldoende inzichtelijk gemaakt. Bovendien heeft de minister in deze procedure onvoldoende duidelijk gemaakt hoe, als inderdaad moet worden aangenomen dat een gedeelte van de stikstofdepositie bezwaarlijk in de passende beoordeling van een individueel project wordt betrokken, kan worden uitgesloten dat dat gedeelte van de stikstofdepositie, eventueel in samenhang met de stikstofdepositie van andere projecten en activiteiten, toch leidt tot of bijdraagt aan een aantasting van stikstofgevoelige habitats en, als dat niet kan, hoe is verzekerd dat dan passende maatregelen getroffen zullen worden (r.o. 69.5).

Intern salderen; geen vergunningplicht meer

Met salderen wordt bedoeld het inruilen/opgeven van een activiteit met stikstofdepositie om een nieuwe activiteit met stikstofdepositie mogelijk te maken. Bij intern salderen gaat het om “salderen binnen de begrenzing van één project of locatie ten behoeve van de verlening van een natuurvergunning”, zoals bijvoorbeeld de Beleidsregel Natuur Overijssel 2017 het in artikel 1.1. onder l definieert. De provincies stellen zich op het standpunt dat ook bij intern salderen een natuurvergunning nodig was; dat blijkt bijvoorbeeld uit artikel 2.2.3 van de genoemde Overijsselse beleidsregel. Men zou kunnen redeneren dat er geen natuurvergunning nodig is als door intern salderen er geen extra stikstofverbindingen op een stikstofgevoelig Natura 2000-gebied neerdalen. Maar blijkbaar willen provinciebesturen vinger aan de pols houden en de berekening van intern salderen in het kader van een vergunningprocedure kunnen toetsen.

In ECLI:NL:RVS:2021:71 oordeelt de ABRvS over de vergunningplicht bij intern salderen. Zij wijst erop dat artikel 2.7 lid 2 Wnb tot 1 januari 2020 luidde:

“Het is verboden zonder vergunning van gedeputeerde staten projecten te realiseren of andere handelingen te verrichten die gelet op de instandhoudingsdoelstellingen voor een Natura 2000-gebied de kwaliteit van de natuurlijke habitats of de habitats van soorten in dat gebied kunnen verslechteren of een significant verstorend effect kunnen hebben op de soorten waarvoor dat gebied is aangewezen.”

Echter, per 1 januari 2020 luidt dit artikellid:

“Het is verboden zonder vergunning van gedeputeerde staten een project te realiseren dat niet direct verband houdt met of nodig is voor het beheer van een Natura 2000-gebied, maar afzonderlijk of in combinatie met andere plannen of projecten significante gevolgen kan hebben voor een Natura 2000-gebied.”

Volgens de Afdeling betekent dit dat er nu alleen nog een vergunningplicht bestaat voor projecten die significante gevolgen kunnen hebben. De vergunningplicht voor projecten die enige maar geen significante gevolgen kunnen hebben is vervallen (= de verslechteringsvergunning). Er is niet voorzien in overgangsrecht (r.o. 17.1). Voor 1 januari 2020 was er bij intern salderen een vergunningplicht (r.o. 17.2). Echter, nu geldt dat projecten die met intern salderen niet tot een toename van stikstofdepositie leiden, niet langer vergunningplichtig zijn (r.o. 17.3). Een eerder met intern salderen verleende vergunning hoeft dan ook niet meer ingetrokken te worden, omdat daarmee niet kan worden bewerkstelligd dat de activiteit wordt beëindigd. Het project is immers niet meer vergunningplichtig. Intrekking is dus ook geen passende maatregel (r.o. 17.3) (zie ook hierna de samenvatting over intrekking van natuurvergunningen).

Intrekken natuurvergunning

Vanwege de stikstofproblematiek die ons land kent, is het niet verwonderlijk dat allerlei (milieu)groeperingen hebben verzocht om intrekking van onherroepelijke natuurvergunningen. In een van de twee bekende PAS-uitspraken van de ABRvS is geoordeeld dat vergunningen die met toepassing van het PAS (Programma Aanpak Stikstof) zijn verleend en in rechte onaantastbaar zijn, het rechtsgevolg behouden dat zij hebben. Dat dus ondanks het feit dat het PAS zelf ondeugdelijk is geoordeeld. De formulering dat zulke vergunningen het rechtsgevolg behouden dat zij hebben, is op zich misschien al niet helemaal duidelijk. Zij laat ook onverlet dat de Wnb een expliciete grondslag biedt om (onherroepelijke) natuurvergunningen in te trekken, namelijk artikel 5.4. Over de precieze reikwijdte van deze bepaling had de rechtbank Oost-Brabant zich op 19 augustus 2019 in de zaak ECLI:NL:RBOBR:2019:4830 al eens uitgelaten. Nu geeft ook de Afdeling een oordeel.

De ABRvS oordeelt in ECLI:NL:RVS:2021:71 over een verzoek van Stichting Brabantse Milieufederatie (BMF) en Natuurmonumenten om vergunningen voor een varkenshouderij in Oirschot in te trekken. Dat verzoek is door GS Noord-Brabant (hierna ook: “college”) geweigerd. De Afdeling overweegt dat intrekking op grond van artikel 5.4 Wnb een discretionaire bevoegdheid is. Bij de mee te wegen belangen behoort de rechtszekerheid van de vergunninghouder als de vergunning onherroepelijk is (r.o. 6.5). De Afdeling wijst verder op artikel 6 lid 2 Habitatrichtlijn, dat verplicht tot het treffen van passende (preventieve) maatregelen die nodig zijn om verslechteringen en verstoringen die significante effecten kunnen hebben op de soorten en habitattypen waarvoor een Natura 2000-gebied is aangewezen, te voorkomen (r.o. 7). Bij de keus voor passende maatregelen heeft het bevoegd gezag beoordelingsruimte. Intrekking van de vergunning kan als passende maatregel worden ingezet, maar ook andere passende maatregelen zijn soms denkbaar. Echter, als intrekking of wijziging de enige passende maatregel is om dreigende achteruitgang van natuurwaarden te voorkomen, dan moet het college de vergunning wijzigen of intrekken. Ook als andere passende maatregelen (dan intrekking of wijziging) getroffen kunnen worden, kan het college binnen de beoordelingsruimte die het heeft, kiezen voor de intrekking of wijziging van de natuurvergunning (r.o. 7.1). Als het college de intrekking of wijziging van de natuurvergunning niet als passende maatregel wil inzetten terwijl dat wel zou kunnen, dan dient het college inzichtelijk te maken dat de intrekking of wijziging niet de enige passende maatregel is en als dat zo is, waarom de intrekking of wijziging van de natuurvergunning geen onderdeel hoeft uit te maken van de maatregelen of het pakket van maatregelen dat wel wordt getroffen. Het college kan dat doen door uit te leggen welke andere maatregelen zijn of zullen worden getroffen, binnen welk tijdpad de maatregelen worden uitgevoerd en wanneer verwacht wordt dat deze effectief zijn (r.o. 7.2). Daar waar de hoge stikstofbelasting leidt tot verslechtering van natuurwaarden zijn passende maatregelen nodig die onder meer gericht zijn op de daling van de stikstofdepositie in het Natura 2000-gebied. De intrekking of wijziging van natuurvergunningen voor activiteiten die bijdragen aan die verslechtering is een passende maatregel, maar zal in de regel niet de enige mogelijke passende maatregel zijn ter beperking van de stikstofdepositie. Het college kan, als het niet voor de intrekking of wijziging van de natuurvergunning kiest terwijl dat wel zou kunnen, niet volstaan met de enkele constatering dat andere passende maatregelen kunnen, zullen of al worden getroffen. Het college dient inzichtelijk te maken met welke maatregelen uitvoering wordt of zal worden gegeven aan de noodzakelijke daling van stikstofdepositie binnen een afzienbare termijn. Als er een pakket van maatregelen of een programma in uitvoering is dat gericht is op de daling van stikstofdepositie en dat zo nodig vergezeld gaat van monitoring van de uitvoering en effecten en dat voorziet in bijsturing of aanvulling indien nodig, dan kan het college daar naar verwijzen. Is er geen zicht op de uitvoering van andere stikstofreducerende maatregelen binnen afzienbare termijn, dan komt de intrekking of wijziging van de natuurvergunning, al dan niet in samenhang met de intrekking of wijziging van een of meer andere natuurvergunningen, nadrukkelijk in beeld, met name als die intrekking(en) of wijziging(en) wel binnen afzienbare termijn tot relevante verbetering kan of kunnen leiden (r.o. 7.3).

Rob Wertheim 20 januari 2021

Lucht nabij Rijkssnelweg A12, Dubbele Wiericke, 13 januari 2021, 14.36u. Foto Rob Wertheim (niet zelf rijdend!)

De toekomst van de uniforme openbare voorbereidingsprocedure en artikel 6:13 Awb. Verdrag van Aarhus

door admin | jan 15, 2021 | Actualiteiten

Rob gaat hieronder in op het belangrijke arrest HvJ EU 14 januari 2021, C-826/18, ECLI:EU:C:2021:7 (St. Varkens in Nood e.a.).

Eind 2018 stelde de rechtbank Limburg aan het Hof van Justitie EU prejudiciële vragen over de uniforme openbare voorbereidingsprocedure en artikel 6:13 Awb. Ik schreef daar een annotatie bij in AB 2019/177. Op 14 januari 2021 wees het Hof arrest. Ik geef hieronder mijn korte en voorlopige impressie van het arrest.

In de Limburgse zaak waar het Hof zich nu over heeft uitgelaten, gaat het om een omgevingsvergunning “bouwen” en “milieu” voor een varkensstal. De stal valt vanwege de dierenaantallen onder artikel 6 lid 1 onder a van het Verdrag van Aarhus gelezen in samenhang met punt 15 van bijlage I bij dat verdrag. De vraag is wie gelet op dat Verdrag allemaal toegang moeten hebben tot de rechter.

Het Hof maakt duidelijk dat op grond van artikel 9 lid 2 Verdrag van Aarhus alleen leden van het “betrokken publiek” die aan bepaalde voorwaarden voldoen, toegang hebben tot de rechter, en dus niet het publiek in het algemeen (r.o. 36). Mijn kort-door-de-bocht-vertaling naar Nederlands recht: alleen belanghebbenden kunnen een beroepsrecht aan artikel 9 lid 2 Verdrag van Aarhus ontlenen. Het gaat in artikel 9 lid 2 kort gezegd om “enig besluit, handelen en nalaten vallend onder de bepalingen van artikel 6” Verdrag van Aarhus (zoals de Limburgse varkensstal). Waar in artikel 6 her en der “publiek” staat, moet “betrokken publiek” worden gelezen (r.o. 39 e.v.).

De dierenarts die op 20 km van de op te richten stal woont, kan dus geen beroepsrecht ontlenen aan artikel 9 lid 2. Vist zij echter per definitie achter het net? Het Hof wijst nog op artikel 9 lid 3 Verdrag van Aarhus. Een lidstaat kan het “publiek” een ruimer recht op inspraak in het besluitvormingsproces toekennen, wat mag op grond van artikel 3 lid 5 Verdrag van Aarhus (r.o. 47). In dat geval vallen rechtsvorderingen onder artikel 9 lid 3. Voor de in artikel 9 lid 3 bedoelde beroepen kunnen criteria worden gesteld; lidstaten kunnen procedureregels vaststellen inzake de voorwaarden waaraan moet worden voldaan om dergelijke beroepen in te stellen (r.o. 49). Bepaalde categorieën van “leden van het publiek” mag niet elk recht van beroep worden ontzegd (r.o. 50). Artikel 9, lid 3, Verdrag van Aarhus verzet zich er dus tegen dat leden van het „publiek” in de zin van dit verdrag op geen enkele wijze toegang tot de rechter kunnen krijgen om zich te beroepen op door het nationale milieurecht van een lidstaat verleende ruimere rechten op inspraak in het besluitvormingsproces (r.o. 51). Maar toegang tot de rechter via artikel 9 lid 3 kan naar nationaal recht wel afhankelijk worden gesteld van deelname aan de voorbereidingsprocedure voor het bestreden besluit (r.o. 69).

Terug naar artikel 9 lid 2, waar dat laatste anders ligt. De leden van het “betrokken publiek” moeten de daar bedoelde handelingen in rechte kunnen aanvechten, ongeacht de rol die zij bij de behandeling van de aanvraag hebben kunnen spelen. Lidstaten mogen de ontvankelijkheid van een dergelijk beroep niet afhankelijk stellen van deelname aan de voorbereidingsprocedure van het bestreden besluit (r.o. 55 en antwoord 2). Milieubeschermingsorganisaties worden geacht een voldoende belang te hebben c.q. rechten te hebben waarop inbreuk kan worden gemaakt (r.o. 57). Mijn voorlopige vertaling naar Nederlands recht: bij handelingen die onder artikel 9 lid 2 Verdrag van Aarhus vallen, hoeven milieubeschermingsorganisaties en belanghebbenden (“betrokken publiek”) niet mee te doen met de uniforme openbare voorbereidingsprocedure en geldt artikel 6:13 Awb dus in zoverre niet. In het uiteindelijke antwoord 2 op de prejudiciële vragen spreekt het Hof alleen van “niet-gouvernementele organisaties die deel uitmaken van het in artikel 2, punt 5 van dat verdrag bedoelde ‘betrokken publiek’” en dus niet tevens van het “betrokken publiek” als zodanig. Misschien komt dat doordat in de Limburgse zaak naast de milieuclubs als Varkens in Nood alleen werd geprocedeerd door de genoemde dierenarts, die niet tot het betrokken publiek behoorde, en dus niet door natuurlijke personen die wel tot het betrokken publiek behoorden. Aan zulke belanghebbenden/natuurlijke personen hoefde het Hof in het antwoord dus geen expliciete aandacht meer te besteden, is mijn voorlopige interpretatie.

Aan de onderdelenfuik die in artikel 6:13 Awb wordt gelezen, komt het Hof niet meer toe (r.o. 68).

Een van de belangrijke lessen van dit arrest is dus: in ieder geval milieuclubs (en naar mij lijkt andere belanghebbenden/leden van het betrokken publiek) hoeven voor een ontvankelijk beroep niet meer te hebben meegedaan met de UOV/de uitgebreide voorbereidingsprocedure van de Wabo in zaken die onder artikel 9 lid 2 jo. artikel 6 Verdrag van Aarhus vallen.

Rob Wertheim, 15 januari 2021

Bron: https://da.wikipedia.org/wiki/Aarhus#/media/Fil:Montage_of_Aarhus_-_view_from_city_hall,_city_hall_by_night,_isbjerget,_park_alle.jpg

Toetsing reactieve aanwijzing. Mestverwerkingsbedrijven in Noord-Brabant

door admin | okt 22, 2020 | Actualiteiten

Wertheim advocatuur b.v. is aangesloten bij SAM Advocaten, een netwerk van onafhankelijke advocatenkantoren die gespecialiseerd zijn in het omgevingsrecht. SAM Advocaten geeft wekelijks een Omgevingsflits met samenvattingen van recente uitspraken van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State uit. Hieronder geeft Rob voor de Omgevingsflits een samenvatting van zo’n uitspraak.

AbRvS 21 oktober 2020, ECLI:NL:RVS:2020:2492. In het oude bestemmingsplan waren op het bedrijventerrein nog mestbewerkingsbedrijven mogelijk, maar de raad van Oss besluit dat plan te herzien en die mogelijkheid te schrappen. Dat vindt geen genade in de ogen van GS Noord-Brabant. Zij geven een reactieve aanwijzing, zodanig dat oude plan herleeft. GS Noord-Brabant achten het herzieningsplan in strijd met het provinciale mestbeleid, dat beoogt mestbewerkingsbedrijven op daartoe geschikte bedrijventerreinen mogelijk te maken en mogelijk te houden.

Provinciaal belang

Volgens de Afdeling is er een provinciaal belang voor het geven van de reactieve aanwijzing. Zij neemt daarbij in aanmerking dat het belang om te voorzien in voldoende mestbewerkingscapaciteit op daarvoor geschikte, schaarse locaties de grenzen van de afzonderlijke gemeentelijke gebieden overschrijdt, en zowel zijn grondslag vindt in provinciaal mestbeleid als ook in de actualisatie uit 2017 van de provinciale Verordening ruimte 2014 door daarin mestbewerkingsbedrijven ook zonder daaraan voorwaarden te verbinden op industrieterreinen in bestaand stedelijk gebied mogelijk te maken.

Noodzaak

Was hier ook een noodzaak voor het geven van de reactieve aanwijzing? Of het provinciaal belang het geven van een reactieve aanwijzing noodzakelijk maakt, behelst volgens de Afdeling een bevoegdheid met beleidsruimte, waarbij het college een zorgvuldige afweging dient te maken van de betrokken belangen. De Afdeling is van oordeel dat GS Noord-Brabant de reactieve aanwijzing noodzakelijk heeft kunnen achten ter bescherming van provinciale belangen. Zij volgt het betoog van GS Noord-Brabant dat de behoefte aan locaties (voor mestbewerking) groot is en er weinig locaties beschikbaar zijn, dat de behoefte naar verwachting ook zal toenemen in de komende jaren. Verder hebben GS Noord-Brabant o.a. gesteld dat het betrokken bedrijventerrein zeer geschikt is voor mestbewerking omdat de desbetreffende gronden reeds bestemd zijn voor bedrijven die vallen in de zwaardere milieucategorieën 3 tot en met 5 en daarmee ruimte bieden voor mestbewerking.

Alternatieve instrumenten

Hadden GS Noord-Brabant niet moeten kiezen voor alternatieve instrumenten, zoals een proactieve aanwijzing of een provinciaal inpassingsplan? Neen. In ECLI:NL:RVS:2011:BP2846 en ECLI:NL:RVS:2011:BQ1865 heeft de Afdeling overwogen dat een proactieve aanwijzing of een inpassingsplan in de rede ligt voor ontwikkelingen die het provinciebestuur met het oog op een goede ruimtelijke ordening wenselijk of noodzakelijk acht. Dit zijn geen andere bevoegdheden die het bij de reactieve aanwijzing betrokken provinciaal belang konden beschermen, maar bevoegdheden die de provincie kan inzetten als zij zelf iets mogelijk wil maken in plaats van bevoegdheden om met het provinciaal belang strijdige onderdelen van een bestemmingsplan te blokkeren. Uit ECLI:NL:RVS:2012:BW9565 volgt dat overwegingen dat een reactieve aanwijzing eenvoudiger, sneller en duidelijker is dan het in procedure brengen van een inpassingsplan of provinciaal projectbesluit ook een rol kunnen spelen bij de keuze voor de reactieve aanwijzing boven andere instrumenten. Hier doet een reactieve aanwijzing het meest recht aan de situatie: door de reactieve aanwijzing herleeft onmiddellijk het oorspronkelijke bestemmingsplan en zijn mestverwerkingsbedrijven weer mogelijk.

Mer-beoordelingsplicht

Het gemeentebestuur betoogt verder nog dat de reactieve aanwijzing m.e.r.-beoordelingsplichtig is. Dat klopt niet. In onderdeel A van de bijlage bij het Besluit m.e.r. wordt uitsluitend de proactieve aanwijzing gelijk gesteld met een “plan”.

Online bijeenkomst Actualiteiten omgevingsrecht najaar 2020

door admin | sep 18, 2020 | Actualiteiten

Online mini-symposium Actualiteiten omgevingsrecht

Susan Schaap en Rob Wertheim verzorgen via SAM Advocaten in de namiddag van 29 oktober 2020 een actualiteitenbijeenkomst ‘Actualiteiten omgevingsrecht’. I.v.m. Covid-19 dit keer online.

Hierbij nodigen wij u van harte uit!

Tijdens het symposium worden de belangrijkste ontwikkelingen in het omgevingsrecht behandeld.

Deelname is kosteloos en staat open voor juristen en juridisch beleidsmedewerkers die werkzaam zijn bij gemeenten, provincies, waterschappen en andere overheden.

Wilt u hieraan deelnemen, dan kunt u zich opgeven via info@wertheimadvocatuur.nl. Vermeldt a.u.b. uw naam en contactgegevens (mail en telefoonnummer), alsmede uw organisatie (gemeente, provincie, waterschap of andere overheid) en functie. Uw gegevens worden enkel gebruikt voor het webinar. Kort voor 29 oktober 2020 ontvangt u de inloggegevens.

Mocht u 29 oktober 2020 verhinderd zijn, dan kunt u op 8 oktober 2020 terecht bij Janike Haakmeester en Monique Blokvoort (www.blokvoortadvocaten.nl/webinars) en op 15 oktober 2020 bij Ineke van Leeuwen en Eelco de Jong (info@zypp.nl).

Hoogwatergeul Veessen-Wapenveld, foto Rob Wertheim 16 september 2020

Annotatie Rob over natuurvergunning herontwikkeling Radio Kootwijk

door admin | aug 8, 2020 | Actualiteiten

In Bouwrecht 2020/56 (aflevering 8, augustus 2020) verschijnt de annotatie van Rob over de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 6 mei 2020, ECLI:NL:RVS:2020:1184, over de natuurvergunning voor de herontwikkeling en exploitatie van Radio Kootwijk. Hieronder zijn de samenvatting van de uitspraak en de noot opgenomen.

Samenvatting

1.

De (gedeeltelijk) afgedrukte zaak betreft de vergunning die GS Gelderland, na een eerdere mislukte poging (zie r.o. 1.3 en ABRvS 28 november 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BY4431), op grond van de Natuurbeschermingswet 1998 (Nbw 1998) aan Staatsbosbeheer Regio Oost hebben verleend voor de herontwikkeling en exploitatie van Radio Kootwijk; zie voor de procedure over het bestemmingsplan “Radio Kootwijk” ABRvS 12 oktober 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2683. Radio Kootwijk is aan het begin van de jaren 1920 gebouwd (vgl. Kamerstukken II 1920/21, 298, 7, bijlage I). De eerste Vogelwet (Wet van den 23sten September 1912, Stb. 303, houdende bepalingen tot bescherming van in het wild levende vogels) was toen al enkele jaren in werking. Die wet is net als de veel latere Nbw 1998 een van de voorlopers van de huidige Wet natuurbescherming (Wnb). In de afgedrukte zaak is vanwege het overgangsrecht van artikel 9.10 Wnb de Nbw 1998 nog relevant. Radio Kootwijk is als zender al jaren niet meer in gebruik. Staatsbosbeheer wil het complex met vijf verschillende projecten herontwikkelen, maar de Stichting Werkgroep Milieuzorg Apeldoorn (hierna: SWMA), die ijvert voor de natuur in en rond Apeldoorn, vreest dat de natuurlijke kenmerken van het Natura 2000-gebied Veluwe worden aangetast. Men zou niet verwachten dat zo’n Stichting in rechte komt te staan tegenover een organisatie die tot doel heeft “bestaande, onderscheidenlijk potentiële, natuurwetenschappelijke, bosbouwkundige, landschappelijke, recreatieve, archeologische, aardkundige of cultuurhistorische waarden (…) in het algemeen belang duurzaam in stand te houden” (artikel 3, lid 1, Wet verzelfstandiging Staatsbosbeheer), laat staan dat zo’n Stichting met succes beroep instelt. Toch gebeurt dat in de afgedrukte uitspraak. Verschillende interessante aspecten passeren de revue, maar ik kan er slechts enkele aanstippen.

2.

In de uitspraak komen de effecten van geluid en trillingen als gevolg van het verkeer van en naar de vergunde projecten aan de orde. SWMA voert aan dat de effecten van geluid en trillingen voor de beekprik ten onrechte in de passende beoordeling buiten beschouwing zijn gebleven. Het gemotoriseerde verkeer van en naar de vergunde projecten rijdt voor het grootste deel over de Hoog Buurloseweg. Daar ligt een spreng die in beginsel een geschikte habitat kan vormen voor de beekprik; volgens SWMA gaat het om het habitattype beken en rivieren met waterplanten (H3260). Ook als de beekprik daar niet voorkomt, hadden de effecten volgens SWMA onderzocht moeten worden, omdat voor de beekprik in het besluit tot aanwijzing van Natura 2000-gebied Veluwe een uitbreidingsdoelstelling is gesteld. De Afdeling is het daarmee eens: bij de passende beoordeling moeten niet slechts de gevolgen van het project worden bezien voor de aanwezige arealen van een habitattype of het aanwezige leefgebied van een soort, maar ook de gevolgen in het licht van verbeter- of uitbreidingsdoelstellingen van habitattypen of leefgebied van soorten. Er had onderzocht moeten worden of de sprengen een potentiële ontwikkellocatie voor de verbeter- of uitbreidingsdoelstelling vormden. Als dat het geval is, hoeft er nog geen man overboord te zijn, mits zich elders binnen het Natura 2000-gebied potentiële ontwikkellocaties bevinden of voldoende uitbreidingsmogelijkheden zijn om de doelstelling voor de beekprik te realiseren, zo lijkt de Afdeling aan het slot van r.o. 14.2 (en vergelijkbaar voor het vliegend hert aan het slot van r.o. 15.3) te suggereren. Hoe de toets van elders gelegen potentiële ontwikkellocaties en uitbreidingsmogelijkheden precies moet verlopen, hoefde in de afgedrukte uitspraak niet duidelijk gemaakt te worden, omdat al niet onderzocht was of de sprengen nabij de vijf vergunde projecten (althans de spreng nabij de Hoog Burloseweg) een potentiële ontwikkellocatie voor de verbeter- of uitbreidingsdoelstelling vormden. Niettemin kan men zich wel afvragen hoe duidelijk moet blijken dat de doelstelling voor de beekprik (resp. het vliegend hert) elders binnen het Natura 2000-gebied kan worden gehaald als zij, zoals hier, redelijk vaag is en in ieder geval niet gekwantificeerd is (“uitbreiding verspreiding, uitbreiding omvang en verbetering kwaliteit leefgebied voor uitbreiding populatie” voor zowel de beekprik als het vliegend hert). Die duidelijkheid vindt men bijvoorbeeld ook niet in de nu door de Afdeling genoemde uitspraak ECLI:NL:RVS:2016:864, waar vrij gemakkelijk leek te worden aangenomen dat zich elders binnen het Natura 2000-gebied (Schoorlse Duinen) voldoende uitbreidingsmogelijkheden bleven bestaan om de doelstelling voor het in die zaak relevante habitattype te realiseren. Het uiteindelijke doel zal in ieder geval moeten zijn de habitats in een gunstige staat van instandhouding te behouden of te herstellen; vgl. artikel 3, lid 1, Habitatrichtlijn.

3.

Door de herontwikkeling van Radio Kootwijk zal ook de stikstofdepositie op beschermde habitattypen enigszins toenemen. In de passende beoordeling worden “mitigerende” maatregelen als kleinschalig plaggen en het verwijderen van exoten als de Amerikaanse eik en de Amerikaanse vogelkers beschreven. In de genoemde bestemmingsplanprocedure ECLI:NL:RVS:2016:2683 werd nog zonder al te veel omhaal van woorden geaccepteerd dat die maatregelen in de toen voorliggende passende beoordeling waren betrokken. Zijlmans & Squintani, ‘Stel gerust een prejudiciële vraag! Toepassing van de CILFIT-doctrine in geval van mitigerende (en compenserende) maatregelen’, Tijdschrift Natuurbeschermingsrecht 2018/26, p. 52, stelden al eerder dat de doeltreffendheid van de maatregelen op het moment van de passende beoordeling van het plan nog niet bewezen was. In navolging van haar PAS-uitspraak ECLI:NL:RVS:2019:1603, r.o. 7.4, komt ook de Afdeling in r.o. 17.1-17.3 nu tot de conclusie dat de maatregelen niet als mitigerende maatregel in de passende beoordeling betrokken mochten worden, omdat de verwachte positieve effecten ervan zich ten tijde van de passende beoordeling nog niet hadden voorgedaan.

4.

Al eerder, bijvoorbeeld in ABRvS 11 februari 2015, ECLI:NL:RVS:2015:345, Gst. 2015/37, m.nt. Van Zundert; M&R 2015/54, m.nt. Kaajan, is uitgemaakt dat de realisatie van nieuw leefgebied buiten het Natura 2000-gebied niet kan worden aangemerkt als mitigerende maatregel. In de afgedrukte uitspraak, r.o. 17.7, wordt die lijn bevestigd. In het aanwijzingsbesluit Natura 2000-gebied Veluwe is een zogeheten exclaveringsformule opgenomen die erop neerkomt dat bestaande bebouwing en verhardingen geen deel uitmaken van het aangewezen gebied. Zo’n exclaveringsformule is gebruikelijk en prevaleert boven de bij het aanwijzingsbesluit behorende kaart met het aangewezen gebied. Zie ook J. Verbeek, Gebiedsbescherming in de Wet natuurbescherming, Zutphen: Uitgeverij Paris 2016, p. 110-112. Bij wege van mitigatie zouden in de onderhavige zaak gebouwen en verhardingen verwijderd worden. Zij maakten echter vanwege de exclaveringsformule geen deel uit van Natura 2000-gebied Veluwe. Vanwege de eerdere rechtspraak mochten dat dus geen mitigerende maatregelen heten en dus konden zij niet in de passende beoordeling worden betrokken bij de vraag of de negatieve gevolgen van de projecten konden worden voorkomen of verminderd.

Gebouw A Radio Kootwijk. Foto Rob Wertheim 7 augustus 2020