Joost en Rob schrijven in Bouwrecht 2022/29 en 2022/30 een annotatie over de nieuwe lijn in de rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State: in andere zaken dan omgevingsrechtelijke zaken mag een appellant in hoger beroep bij de Afdeling bestuursrechtspraak een beroepsgrond aanvoeren die hij of zij niet al in beroep bij de rechtbank heeft aangevoerd. Voorheen mocht dat niet. In omgevingsrechtelijke zaken blijft de oude lijn gelden. Zie de uitspraken van 2 februari 2022, ECLI:NL:RVS:2022:362 en ECLI:NLRVS:2022:363. Hieronder vindt u de tekst van de annotatie:

  1. In de literatuur wordt al langer gediscussieerd over de aanvaardbaarheid van de door de Afdeling gehanteerde grondentrechter tussen beroep en hoger beroep. Zie onder andere L.M. Koenraad, ‘Op zoek naar de algemene beginselen van behoorlijk burgerschap in het Nederlands bestuursrecht’, in: T. Barkhuysen e.a. (red), 25 jaar Awb. In eenheid en verscheidenheid, Deventer: Wolters Kluwer 2019, p. 234, en de annotatie van Ortlep onder ABRvS 14 november 2018, ECLI:NL:RVS:2018:3683, AB 2019/26. De grondentrechter houdt kort gezegd in dat gronden die niet in eerste aanleg zijn aangevoerd, in beginsel niet voor de eerste keer in hoger beroep bij de Afdeling naar voren kunnen worden gebracht. Volgens de Afdeling moest uit een oogpunt van een zorgvuldig en doelmatig gebruik van rechtsmiddelen in beginsel alle gronden in eerste aanleg naar voren worden gebracht. De benadering van de Afdeling week op dit punt af van de andere hoogste bestuursrechters; zie r.o. 4.2 van de hierboven afgedrukte uitspraak, ECLI:NL:RVS:2022:363 (BR 2022/30).
  2. In de afgedrukte uitspraken gaat de Afdeling deels om. Ter bevordering van de rechtseenheid tussen de hoogste bestuursrechters en om redenen van rechtsbescherming ziet de Afdeling aanleiding de grondentrechter te verlaten, zij het dat zij in omgevingsrechtelijke zaken de grondentrechter blijft toepassen.
  3. In de literatuur is erop gewezen dat de door de Afdeling gehanteerde grondentrechter contrasteert met de herkansingsfunctie in hoger beroep; zie bijvoorbeeld de annotatie van Stuiver en De Graaf onder ABRvS 30 september 2020, ECLI:NL:RVS:2020:2301, AB 2021/33. Ook zouden bestuursorganen vrijwel onbeperkt herstelkansen krijgen terwijl de burger tegelijkertijd het verwijt krijgt dat hij de gronden maar in eerste aanleg moest aanvoeren; zie hiervoor de annotatie van Damen onder ABRvS 30 mei 2018, ECLI:NL:RVS:2018:1785, AB 2019/544. En verder zou het gebruik van de grondentrechter (tussen voorprocedures en beroep) leiden tot juridisering doordat belanghebbenden veiligheidshalve zoveel mogelijk gronden produceren; zie bijvoorbeeld C.L.G.F.H. Albers en R.J.N. Schlössels, ‘De omvang van het bestuursrechtelijk geding: het Europese recht als paard van Troje’, Gst. 2005/26.
  4. In de literatuur worden echter ook redenen genoemd om de herkansingsfunctie te beperken. Een beperking kan gerechtvaardigd zijn als belangen van derden in het geding zijn; zie hiervoor bijvoorbeeld A.T. Marseille e.a., Bestuursrecht 2, Den Haag: Boom juridisch 2019, p. 338-340. De Afdeling heeft in haar uitspraken van 9 februari 2022 een evenwicht proberen te zoeken tussen de herkansingsfunctie enerzijds en de belangen van derden anderzijds. Zij kiest ervoor de grondentrechter tussen beroep en hoger beroep in het omgevingsrecht (zoals in de uitspraken gedefinieerd) niet te verlaten, omdat derden, zoals vergunninghouders, betrokken zijn. De Afdeling noemt daarbij de rechtszekerheid voor die derden. Daarin kunnen wij op zich meevoelen, maar het blijft wringen dat ook buiten het omgevingsrecht belangen van derden een rol kunnen spelen. De Afdeling creëert hier dus verschillende procesrechtelijke regimes, wat op zich al niet bijdraagt aan de rechtseenheid, een begrip dat de Afdeling in beide afgedrukte uitspraken noemt, maar wat bovendien zonder enige grondslag in de Awb geschiedt. Het tweesporenbeleid van de Afdeling is verder niet goed te begrijpen in het licht van de omstandigheid dat ook bij het CBb meerpartijengeschillen worden beslecht en dat het omgevingsrecht in zoverre niet uniek is. Denk aan het telecommunicatie- en het mededingingsrecht. Vaak wordt bovendien (juist) in het omgevingsrecht zonder advocaat geprocedeerd. Formeel had een zonder advocaat procederende burger dan wellicht geen “belemmering” een grond al in beroep aan te voeren, maar een partij zonder proceservaring kan zomaar zaken over het hoofd zien.
  5. Ter rechtvaardiging van de uitzondering voor het omgevingsrecht overweegt de Afdeling ook dat het in omgevingsrechtelijke zaken vaker gaat om zaken met grote maatschappelijke belangen zoals infrastructurele projecten, woningbouw en energietransitie met korte wettelijke afdoeningstermijnen waarvoor een efficiënte rechtsgang extra van belang is. Dit is een politieke afweging die ons voorbehouden lijkt aan de wetgever. De wetgever heeft voor omgevingsrechtelijke zaken met grote maatschappelijke belangen al allerlei mogelijkheden tot versnelling geïntroduceerd. Denk aan de coördinatieregelingen van afdeling 3.6 Wro of bepaalde zaken op grond van de Crisis- en herstelwet, waarvoor beroep in eerste aanleg bij de Afdeling geldt (zie artikel 2 van Bijlage 2 bij de Awb en de daar genoemde artikelen 3.30, 3.33 en 3.35 Wro en 2.3 en 2.10 Crisis- en herstelwet) en waar de grondentrechter tussen beroep en hoger beroep dus in het geheel niet speelt. Die coördinatieregelingen zijn ook op bepaalde zaken in het kader van de energietransitie van toepassing; zie de artikelen 9b e.v. Elektriciteitswet 1998.
  6. Als de Afdeling in ECLI:NL:RVS:2022:362, BR 2022/29, r.o. 7, met “korte wettelijke afdoeningstermijnen” doelt op de termijnen voor het doen van rechterlijke uitspraken, heeft zij op zich een punt. De grondentrechter helpt de discussie tussen partijen te kanaliseren en voorkomt dat de discussie verbreedt of zich herhaalt. Dit levert een belangrijke bijdrage op aan tijdige en finale geschilbeslechting; zie B.J. van Ettekoven, ‘Finale geschilbeslechting in het omgevingsrecht’, BR 2015/2. In 2020 bedroeg de gemiddelde doorlooptijd van afgedane zaken bij de Omgevingskamer van de Afdeling 33 weken; zie Raad van State, Jaarverslag 2020, Den Haag 2021, p. 49. Het is op zich niet ondenkbaar dat de doorlooptijden toenemen naarmate soepeler wordt omgegaan met de momenten waarop nieuwe gronden mogen worden aangevoerd, en dat wettelijke afdoeningstermijnen dan minder vaak worden gehaald. Het is goed dat een rechter probeert binnen de beschikbare publieke middelen zaken tijdig af te doen. De wetgever zou wellicht duidelijker moeten afwegen waarom voor bepaalde omgevingsrechtelijke zaken kortere afdoeningstermijnen worden gehanteerd (zoals in artikel 1.6, lid 4, Crisis- en herstelwet) dan in andere (omgevingsrechtelijke) zaken. Het bestuursprocesrecht is mede dankzij wetten als de Crisis- en herstelwet inmiddels een hele lappendeken aan uitzonderingen geworden.
  7. Overigens zal bij handhaving van de grondentrechter in omgevingsrechtelijke zaken het verschil tussen een nieuwe grond en een nader argument relevant blijven. Een nieuwe grond mag in beginsel in hoger beroep niet worden aangevoerd, maar een nader argument ter ondersteuning van een bestaande grond wel; zie recent ABRvS 16 februari 2022, ECLI:NL:RVS:2022:511, r.o. 8. Niet in alle gevallen zal duidelijk zijn of het gaat om een nieuwe grond of een nader argument ter ondersteuning van een bestaande grond. In ABRvS 29 december 2021, ECLI:NL:RVS:2021:3018, r.o. 4.1, beoordeelt de Afdeling of een argument zodanig aansluit bij het betoog bij de rechtbank dat het als een nader argument ter onderbouwing van dat betoog en niet als een nieuwe beroepsgrond moet worden beschouwd. Hiermee geeft de Afdeling echter onzes inziens onvoldoende duidelijkheid. Als de Afdeling de grondentrechter tussen beroep en hoger beroep in omgevingsrechtelijke zaken handhaaft, is het wenselijk dat de Afdeling een onderscheidend criterium gaat hanteren voor de beoordeling of sprake is van een nieuwe grond dan wel een nader argument ter ondersteuning van een al aangevoerde grond. Ook in breder verband is dit relevant. Artikel 1.6a van de Crisis- en herstelwet bepaalt bijvoorbeeld dat na afloop van de termijn voor het instellen van beroep geen beroepsgronden meer kunnen worden aangevoerd, maar dit laat onverlet dat al aangevoerde gronden kunnen worden voorzien van nieuwe argumenten. Koenraad wijst er in zijn annotatie onder ABRvS 4 april 2018, ECLI:NL:RVS:2018:1100, AB 2018/237, terecht op dat hier een mooie uitdaging ligt voor een staatsraad advocaat-generaal.

Zwolle 3 maart 2022 RSW