Commentaar afdeling 3.4 Algemene wet bestuursrecht (uniforme openbare voorbereidingsprocedure)

Rob heeft rond de zomer 2021 zijn wetscommentaar op de artikelen 3:10 tot en met 3:18 van de Algemene wet bestuursrecht in SDU Commentaar Awb bijgewerkt. Hieronder ziet u bij wijze van voorbeeld enkele delen uit het commentaar op artikel 3:10 Awb. De complete versie kunt u bestellen op https://www.sdu.nl/shop/sdu-commentaar-algemene-wet-bestuursrecht-abonnement-online-boek.html.

Art. 3:10 – Algemene wet bestuursrecht

mr. drs. R.S. Wertheim
Bijgewerkt tot 24 juli 2021

Art. 3:10 Awb

Meest recente versie

Kern

Met de Wet uniforme openbare voorbereidingsprocedure Awb (Stb. 2002, 54) zijn de voormalige afd. 3.4 en 3.5 van de Awb per 1 juli 2005 (Stb. 2005, 320) samengevoegd tot één uniforme openbare voorbereidingsprocedure (uov), die thans in afd. 3.4 Awb is geregeld. Deze afdeling regelt hoe besluiten in de zin van de Awb (en soms andere handelingen van bestuursorganen) voorbereid moeten worden. Afd. 3.4 geeft vooral voorschriften van procedurele aard. De Awb regelt niet wanneer de uov gevolgd moet worden. Uit art. 3:10 Awb blijkt dat dit wordt overgelaten aan bijzondere wettelijke voorschriften of aan een daartoe strekkend besluit van het bestuursorgaan. Wel regelt art. 3:10 Awb enkele gevallen waarin de uov in beginsel niet wordt toegepast, namelijk bij de voorbereiding van een besluit inhoudende de afwijzing van een aanvraag tot intrekking of wijziging van een besluit. Een besluit tot toepassing van de uov pleegt door de rechter te worden gerespecteerd. Zie ABRvS 29 april 2009, ECLI:NL:RVS:2009:BI2688; ABRvS 26 mei 2010, ECLI:NL:RVS:2010:BM5582, en ABRvS 3 april 2013, ECLI:NL:RVS:2013:BZ7531. Soms wordt uit een wettelijk stelsel afgeleid dat de uov niet bij besluit van het bestuursorgaan of bij lager wettelijk voorschrift van toepassing mag worden verklaard. Zie hierna bij aant. 4 Uov en niet tijdig beslissen. Op grond van art. 6, lid 1, Verdrag van Aarhus en het beginsel van Unietrouw van art. 4 lid 3 Verdrag betreffende de Europese Unie wordt van het bestuursorgaan in sommige gevallen verwacht dat het met toepassing van art. 3:10 lid 1 Awb afd. 3.4 Awb van toepassing verklaart op de voorbereiding van een besluit (ABRvS 14 juli 2021, ECLI:NL:RVS:2021:1507).

De uov kan worden gezien als uitwerking van het zorgvuldigheidsbeginsel van art. 3:2 Awb. Zij kan ook het karakter hebben van preventieve rechtsbescherming waar zij mogelijk maakt dat individuele belangen onder de aandacht van het bestuursorgaan worden gebracht, en het voorportaal voor het beroep op de rechter vormt. Voorts biedt zij de mogelijkheid van inspraak als ‘een georganiseerd proces waarin burgers en organisaties door een bestuurssysteem waarvan zij zelf in directe zin geen deel uitmaken in de gelegenheid worden gesteld hun opvattingen over het te voeren overheidsbeleid in het kader van het beleidsproces aan de orde te stellen’ (M. Oosting, ‘Inspraak en overheidsbeleid’, in: A. Hoogerwerf (red.), Overheidsbeleid, Alphen aan den Rijn: Samsom 1978, p. 196-216, met name p. 200), vooral als deelneming aan de uov op de voet van art. 3:15 lid 2 Awb is opengesteld voor eenieder. Zie voor de functies van de uov Wertheim 2019 in onderdeel Literatuurverwijzing.

Meedoen aan de uov is in beginsel gelet op art. 6:13 Awb een voorwaarde voor beroepsrecht tegen het met de uov voorbereide besluit. Die voorwaarde geldt echter in ieder geval niet voor niet-gouvernementele organisaties die deel uitmaken van het in art. 2, punt 5, Verdrag van Aarhus, bedoelde ‘betrokken publiek’ als het gaat om beroepen die vallen onder art. 9 lid 2 van dat verdrag (HvJ EU 14 januari 2021, C-826/18, ECLI:EU:C:2021:7), en althans volgens ABRvS 14 april 2021, ECLI:NL:RVS:2021:786, r.o. 4.4, evenmin voor het ‘betrokken publiek’ in algemene zin. ‘Betrokken publiek’ zal zich grosso modo naar Nederlands recht vertalen naar ‘belanghebbenden’. Volgens de genoemde uitspraak ABRvS 14 april 2021, ECLI:NL:RVS:2021:786, behoeft art. 6:13 Awb aanpassing. Zolang zo’n wetswijziging er niet is, mag art. 6:13 Awb mag aan belanghebbenden bij ‘Aarhus-besluiten’ niet worden tegengeworpen, omdat art. 9, tweede lid, van het verdrag zich daartegen verzet. Welke besluiten ‘Aarhus-besluiten’ zijn en dus in een concreet geval onder de werkingssfeer van artikel 6 van het verdrag vallen, is niet in algemene zin aan te geven. In afwachting van een oplossing door de wetgever kiest de Afdeling daarom voor een uit oogpunt van rechtsbescherming ruimhartige uitleg van het verdrag, vooral ook om te verzekeren dat het uit het verdrag voorvloeiende recht op toegang tot de rechter niet een te beperkte invulling krijgt. Daarom zal in alle gevallen waarin in omgevingsrechtelijke zaken de uitgebreide openbare voorbereidingsprocedure is toegepast, art. 6:13 Awb niet worden tegengeworpen aan belanghebbenden. Daarbij beschouwt de Afdeling als omgevingsrechtelijke zaken de zaken over besluiten op grond van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht, Wet milieubeheer, Wet ruimtelijke ordening, Tracéwet, Wet geluidhinder, Wet natuurbescherming, Ontgrondingenwet, Waterwet, Wet bodembescherming, Wet luchtvaart, Mijnbouwwet, Kernenergiewet, Wet inzake de luchtverontreiniging, Wet bescherming Antarctica en andere wetten en regelingen op het gebied van het milieu en de ruimtelijke ordening, aldus ABRvS 14 april 2021.

In HvJ EU 14 januari 2021, C-826/18, ECLI:EU:C:2021:7, wordt voorts ingegaan op de verruiming van inspraak tot eenieder. Volgens art. 3 lid 5 Verdrag van Aarhus laten de bepalingen ervan het recht van een partij onverlet om maatregelen te handhaven of in te stellen die voorzien in een ruimere toegang tot informatie, uitgebreidere inspraak in besluitvorming en ruimere toegang tot de rechter inzake milieuaangelegenheden dan vereist door dit verdrag. Verruiming van de inspraak tot ‘eenieder’ op grond van art. 3:15 lid 2 Awb is dus ook onder het Verdrag van Aarhus toegestaan. Artikel 9 lid 3 van dat verdrag verzet zich er vervolgens niet tegen dat de ontvankelijkheid van een daarin bedoeld beroep in rechte afhankelijk wordt gesteld van de deelname van de verzoeker aan de voorbereidingsprocedure voor het bestreden besluit, tenzij hem, gelet op de omstandigheden van de zaak, redelijkerwijs niet kan worden verweten dat hij hier niet aan heeft deelgenomen. Het bepaalde in art. 6:13 Awb is in zoverre dus niet strijdig met het Verdrag van Aarhus. Daarentegen verzet artikel 9 lid 3 van dat verdrag zich er volgens het genoemde arrest wel tegen dat de leden van het in artikel 2, punt 4, van dit verdrag bedoelde ‘publiek’ geen toegang tot de rechter kunnen hebben om zich te beroepen op ruimere rechten op inspraak in het besluitvormingsproces die alleen door het nationale milieurecht van een lidstaat worden verleend. In ABRvS 4 mei 2021, ECLI:NL:RVS:2021:953, is geoordeeld dat ook op dit punt een wetswijziging nodig is, namelijk een wijziging van art. 8:1 Awb. Zolang zo’n wijziging van de wet er niet is, ligt het op de weg van de bestuursrechter die de bevoegde rechter is om over deze besluiten te oordelen te voorzien in een oplossing. Aan degene die bij een besluit geen belanghebbende is in de zin van art. 1:2 lid 1 Awb, maar die tegen het ontwerpbesluit op basis van de hem in het nationale omgevingsrecht gegeven mogelijkheid wel een zienswijze heeft ingediend, zal in beroep niet worden tegengeworpen dat hij geen belanghebbende is. Ook de niet-belanghebbende die verschoonbaar geen of te laat zienswijze heeft ingebracht tegen het ontwerpbesluit zal niet worden tegengeworpen dat hij geen belanghebbende is. De beroepsgronden die naar voren gebracht kunnen worden bij de rechter, hoeven zich niet te beperken tot procedurele aspecten van de inspraakprocedure. Daarbij is voor de Afdeling ook van belang dat een onderscheid tussen beroepsgronden over inspraakrechten en in het verlengde daarvan liggende materiële gronden niet altijd eenvoudig is te maken, zodat deze uitleg mede de rechtspraktijk dient. Echter, volgens de Afdeling is te voorzien dat de beroepsgronden van degene die aldus als niet-belanghebbende toegang tot de bestuursrechter verkrijgt, vaak vanwege het in art. 8:69a Awb neergelegde relativiteitsvereiste niet tot vernietiging van het bestreden besluit zullen kunnen leiden.

Zie voor de Aarhus-problematiek ook het commentaar op de art. 3:15 en 6:13 Awb.

Het van toepassing verklaren van de uov ligt vooral in de rede als ‘het gaat om besluiten waarbij grote aantallen belanghebbenden of geïnteresseerden ofwel aan het bestuur onbekende belanghebbenden betrokken kunnen zijn’ (zie Kamerstukken II 1999/2000, 27023, nr. 5, p. 6); men denke aan de omgevingsvergunning voor de activiteit ‘milieu’ (art. 2.1 lid 1 onder e Wabo). Vgl. over de oude afd. 3.4 Awb Kamerstukken II 1988/89, 21221, nr. 3, p. 75. Dat is niet het geval als het slechts gaat om ‘besluiten in tweepartijenverhoudingen, waarin (…) niets openbaars speelt (bijvoorbeeld fiscale beschikkingen of de verstrekking van uitkeringen).’ Zie Kamerstukken II 1999/2000, 27023, nr. 5, p. 6.

Commentaar

1: Soorten handelingen onder de uov

1.1: Inleiding

[Zie https://www.sdu.nl/shop/sdu-commentaar-algemene-wet-bestuursrecht-abonnement-online-boek.html.]

1.2: Beschikkingen

In afd. 4.1.2 Awb zijn bepalingen over de voorbereiding van beschikkingen te vinden. Naar de letter van de wet zijn de daar opgenomen hoorplichten (art. 4:7 en 4:8 Awb) ook van toepassing als afd. 3.4 Awb wordt toegepast. Niettemin kan uit de wetsgeschiedenis (bijv. Kamerstukken II 1999/2000, 27023, nr. 5, p. 2) worden afgeleid dat de procedure van afd. 3.4 in de plaats treedt van die hoorplichten; zie voor de voorbereidingsprocedures van de afd. 3.4 (oud) en 3.5 (oud) Awb ABRvS 14 november 2000, «JB» 2000/352. In het kader van de uov moet het bestuursorgaan bijvoorbeeld het ontwerp van een beschikking die tot een of meer belanghebbenden zal zijn gericht, voorafgaand aan de terinzagelegging aan die belanghebbenden en aan de aanvrager toezenden; zie art. 3:13 lid 1 Awb. Op die wijze is dus reeds verzekerd dat zij persoonlijk op de hoogte worden gebracht van de mogelijkheid om zienswijzen naar voren te brengen. Als het bestuursorgaan voornemens is een definitief besluit te nemen dat afwijkt van het ontwerpbesluit, brengt het zorgvuldigheidsbeginsel onder omstandigheden met zich dat de aanvrager voor het nemen van het definitieve besluit van dat voornemen op de hoogte wordt gesteld, zodat de aanvrager de gelegenheid heeft de aanvraag in te trekken of aan te passen (ABRvS 19 februari 2020, ECLI:NL:RVS:2020:518, M&R 2020/35, m.nt. Nijmeijer).

1.3: Algemeen verbindende voorschriften

Wetten in formele zin zullen nooit met de uov worden voorbereid, omdat de Grondwet (Gw), de enige plaats waar dat geregeld zou kunnen zijn, daarover zwijgt. De formele wetgever zelf zal niet op de voet van art. 3:10 lid 1 Awb tot incidentele toepassing van de uov voor een wet in formele zin kunnen besluiten, omdat hij gelet op art. 1:1 lid 2 Awb geen bestuursorgaan in de zin van dat artikel is, nog los van de vraag of er dan geen strijd zou kunnen ontstaan met de Gw. Bij andere algemeen verbindende voorschriften op rijksniveau is de uov wel denkbaar. Zie bijvoorbeeld art. 43 lid 1 onder a en b Meststoffenwet, waarin voor de voorbereiding van bepaalde (algemeen verbindende voorschriften bevattende) algemene maatregelen van bestuur en ministeriële regelingen de uov wordt voorgeschreven. Op decentraal niveau is de toepassing van de uov bij de voorbereiding van algemeen verbindende voorschriften eveneens denkbaar; zie aant. 1.1.

1.4: Afwijzing aanvraag; intrekking of wijziging van een besluit

[Zie https://www.sdu.nl/shop/sdu-commentaar-algemene-wet-bestuursrecht-abonnement-online-boek.html.].

1.5: Andere handelingen bestuursorganen

Afd. 3.4 kan van toepassing zijn op de voorbereiding van andere handelingen van bestuursorganen dan besluiten, voor zover althans de aard van de handelingen zich daartegen niet verzet. Dat volgt uit de schakelbepaling van art. 3:1 lid 2 Awb. Te denken valt aan privaatrechtelijke rechtshandelingen en feitelijk handelen. Voorbeelden zijn schaars. Soms verzet de aard van de privaatrechtelijke handeling zich tegen toepassing van de uov. Te denken valt aan de gunning van overheidsopdrachten. Op de voorbereiding daarvan kunnen ingevolge de Aanbestedingswet 2012 gedetailleerde voorschriften van toepassing zijn.

2: Van toepassing verklaren uov

2.1: Inleiding

[Zie https://www.sdu.nl/shop/sdu-commentaar-algemene-wet-bestuursrecht-abonnement-online-boek.html.]

Een bestuursorgaan zal de uov, anders dan voorheen werd aangenomen, ook kunnen toepassen als de in een bijzondere wet genoemde termijn voor het nemen van een besluit op een aanvraag niet gehaald kan worden. Zie verder Sdu Commentaar Awb, art. 3:18 Awb.

2.2: Bij wettelijk voorschrift

[Zie https://www.sdu.nl/shop/sdu-commentaar-algemene-wet-bestuursrecht-abonnement-online-boek.html.]

2.3: Bij besluit van het bestuursorgaan

[Zie https://www.sdu.nl/shop/sdu-commentaar-algemene-wet-bestuursrecht-abonnement-online-boek.html.]

In weerwil van de letterlijke wetstekst lijkt een besluit ook te kunnen worden voorbereid met de uov zonder uitdrukkelijk voorafgaand besluit tot toepassing van die procedure. Als de uov feitelijk (volledig) is gevolgd, zal tegen het genomen besluit dus bijvoorbeeld ingevolge de art. 7:1 lid 1 onder d en 8:1 Awb geen bezwaar openstaan, maar beroep. Zie ABRvS 21 juni 2006, ECLI:NL:RVS:2006:BL2322, Gst. 2006/177, m.nt. Schlössels; ABRvS 13 juli 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BR1439; ABRvS 25 februari 2015, ECLI:NL:RVS:2015:585, en ABRvS 23 oktober 2019, ECLI:NL:RVS:2019:3578, Gst. 2020/38, m.nt. Koenraad & Krikhaar.

[Zie https://www.sdu.nl/shop/sdu-commentaar-algemene-wet-bestuursrecht-abonnement-online-boek.html.]

3: Uitvoering uov

[Zie https://www.sdu.nl/shop/sdu-commentaar-algemene-wet-bestuursrecht-abonnement-online-boek.html.]

4: Uov en niet-tijdig beslissen

[Zie https://www.sdu.nl/shop/sdu-commentaar-algemene-wet-bestuursrecht-abonnement-online-boek.html.]

Jurisprudentie

  • [Zie https://www.sdu.nl/shop/sdu-commentaar-algemene-wet-bestuursrecht-abonnement-online-boek.html.]
  • ABRvS 21 augustus 2013, ECLI:NL:RVS:2013:803 , AB 2013/334, m.nt. Wertheim;

    ‘voorts heeft de raad niet bij besluit bepaald dat afd. 3.4 Awb van toepassing is op de voorbereiding van het besluit om het voetpad aan het openbaar verkeer te onttrekken. Dat de raad belanghebbenden vier weken de mogelijkheid heeft geboden zienswijzen in te dienen over het voornemen om tot onttrekking over te gaan, impliceert niet dat het besluit van 17 december 2009 is voorbereid met toepassing van afd. 3.4 Awb. De raad heeft toegelicht dat deze terinzagelegging diende om een weloverwogen besluit te nemen en dat daarmee niet is beoogd afd. 3.4 Awb toe te passen.

  • [Zie https://www.sdu.nl/shop/sdu-commentaar-algemene-wet-bestuursrecht-abonnement-online-boek.html.]

Literatuur

  • Addink, G.H., Thema’s van omgevingsrecht, Commentaar rechtspraak afdeling 3.4 uniforme openbare voorbereidingsprocedure; inspraak en participatie, Deventer: Wolters Kluwer (online, bijgewerkt 9 juni 2020).

  • Koenraad, L.M., De uniforme openbare voorbereidingsprocedure, Deventer: Kluwer 2016(2).

  • Koenraad, L.M., ‘De opmars van de uniforme openbare voorbereidingsprocedure: rechtsbescherming onder druk’, Gst. 2011, 64.

  • Robbe, J., ‘De uniforme openbare voorbereidingsprocedure nader beschouwd’, NTB 2006, p. 169-179.

  • Wertheim, R.S., ‘Functies van de uniforme openbare voorbereidingsprocedure in het licht van recente ontwikkelingen in de rechtspraak’, «JBplus» 2019, afl. 4, p. 15-36.

Voetnoten

 Sdu Commentaar Algemene wet bestuursrecht (online + app + boek)

Vacatures

Hieronder vind je twee vacatures. Lees verder!

Vacature advocaatstagiair bestuursrecht

Wie zijn wij?

Wertheim advocatuur b.v. is een nichekantoor dat zich richt op het bestuursrecht. Advocaten Joost oude Egbrink en Rob Wertheim werken voor overheden, woningcorporaties, bedrijven en particulieren. Wij adviseren en procederen onder andere over omgevingsvergunningen, natuurvergunningen, subsidies en de Wet openbaarheid van bestuur. Joost en Rob publiceren met regelmaat in juridische tijdschriften en zijn actief in bezwarencommissies van overheden. Rob is daarnaast als deeltijddocent verbonden aan de Rijksuniversiteit Groningen.

Wie zoeken wij?

De kandidaat die wij zoeken heeft zijn of haar master Nederlands Recht (met civiel effect) met goede tot zeer goede studieresultaten afgerond. Het is niet nodig dat je bent afgestudeerd in het bestuursrecht, maar het strekt wel tot de aanbeveling. Een goed juridisch inzicht en een sterk analytisch vermogen zijn essentieel. Daarnaast heb je een brede maatschappelijke belangstelling. Tot slot ben je sociaal en beschik je over goede schriftelijke en mondelinge vaardigheden. De Beroepsopleiding Advocaten kent vast startdata; eventueel word je tot de startdatum tijdelijk in dienst genomen als juridisch medewerker.

Vacature juridisch medewerker in deeltijd naast studie

Wij zijn op zoek naar een universitaire student Nederlands recht (met civiel effect) (of eventueel een HBO-rechtenstudent met universitaire ambities) aan het eind van de bachelor/begin van de master, met goede studieresultaten. Een bestuursrechtelijke specialisatie strekt tot aanbeveling, maar is niet vereist. Je werkzaamheden zullen bestaan in het bestuderen van dossiers, het verrichten van jurisprudentieonderzoek, het opstellen van notities en het bijwonen van zittingen. Het aantal uren is bespreekbaar en kan worden aangepast aan je wensen. Bij gebleken geschiktheid en voldoende werkaanbod is verlenging denkbaar. Het is de bedoeling dat je je werkzaamheden uiteindelijk deels op ons kantoor in Zwolle zult uitvoeren; gedeeltelijk digitaal op afstand werken is bespreekbaar.

Belangstelling voor een van beide functies?

Stuur je motivatiebrief, een CV en een actuele en ongeschoonde cijferlijst naar mr. Joost oude Egbrink op info@wertheimadvocatuur.nl. Voor vragen over de vacatures kun je met hem contact opnemen op 038 7601383 of per mail. De eerste sollicitatiegesprekken zullen mogelijk online worden gevoerd. Een assessment kan onderdeel zijn van de sollicitatieprocedure voor de functie van advocaatstagiair.

Online minisymposium Actualiteiten omgevingsrecht

Ook dit voorjaar organiseert SAM Advocaten de minisymposia Actualiteiten omgevingsrecht. Vanwege de coronamaatregelen worden de symposia online gehouden

Hierbij nodigen wij u van harte uit! Mr. Susan Schaap en mr. Rob Wertheim verzorgen een bijeenkomst op dinsdagmiddag 6 april 2021, digitale inloop vanaf 13.00u, start programma 13.15u. Tijdens de symposia worden de belangrijkste ontwikkelingen en rechtspraak in het omgevingsrecht van het afgelopen halfjaar behandeld. Deelname is kosteloos en staat open voor juristen en juridische medewerkers die werkzaam zijn bij gemeenten, provincies, waterschappen en andere overheden. Wij stellen het op prijs dat als u zich aanmeldt, daadwerkelijk deelneemt, hoewel wij uiteraard begrip hebben voor overmachtssituaties. Na opgave ontvangt u een uitnodiging voor de digitale bijeenkomst.

U kunt zich opgeven voor de bijeenkomst van 6 april 2021 via info@wertheimadvocatuur.nl.

Mocht u niet kunnen op 6 april 2021: op 25 maart 2021 en op 1 april 2021 verzorgen Janike Haakmeester en Monique Blokvoort (www.blokvoortadvocaten.nl/webinars) resp. Ineke van Leeuwen en Eelco de Jong (info@zypp.nl) eenzelfde bijeenkomst.

Wij kijken uit naar uw deelname!

Omgevingsvergunning zonder vereiste Natura 2000-activiteit. Instandlating rechtsgevolgen

In Bouwrecht (BR 2021/24) schrijft Rob een annotatie bij de uitspraak ABRvS 9 december 2020, ECLI:NL:RVS:2020:2935. Deze uitspraak gaat over een omgevingsvergunning zonder de vereiste Natura 2000-activiteit. Zo’n vergunning komt voor vernietiging in aanmerking, maar de Afdeling bestuursrechtspraak laat de rechtsgevolgen in deze zaak in stand. Hieronder vindt u eerst de korte samenvatting en daarna de annotatie van Rob.
Samenvatting
Het college kon de omgevingsvergunning niet verlenen onder verwijzing naar de passende beoordeling die voor het PAS is gemaakt. Het besluit is genomen in strijd met artikel 2.1 lid 1, onder i, Wabo, gelezen in verbinding met artikel 2.2aa onder a, Bor. Bij besluit van 6 augustus 2020 hebben Gedeputeerde Staten een Wnb-vergunning verleend aan de maatschap naar aanleiding van de aanvraag van 6 juni 2019. Deze aanvraag was ingediend voorafgaand aan de behandeling van de zaak ter zitting van de rechtbank. De rechtbank had daarom de aanvraag bij de beantwoording van de vraag of de rechtsgevolgen van het te vernietigen besluit in stand kunnen blijven moeten betrekken. Nu de aanvraag om Wnb-vergunning ten tijde van de rechtbankuitspraak van 23 juli 2019 was ingediend bij Gedeputeerde Staten, is geen sprake van een Natura 2000-activiteit als bedoeld in artikel 2.2aa Bor en was het college niet gehouden om een verklaring van geen bedenkingen te vragen aan Gedeputeerde Staten. De rechtbank heeft dit niet onderkend. Nu dit gebrek geen herstel meer behoeft zal de Afdeling doende wat de rechtbank had behoren te doen de overige beroepsgronden behandelen om te kunnen beoordelen of aanleiding bestaat de rechtsgevolgen van het besluit in stand te laten.
Noot Rob Wertheim
1. In de afgedrukte uitspraak staat een omgevingsvergunning voor de activiteiten bouwen en milieu (artikel 2.1 lid 1 onder a en e, Wabo) centraal. Het gaat om de uitbreiding en wijziging van een varkenshouderij. Voorafgaand aan de vergunningverlening was de hier op grond van artikel 2.7 lid 2, Wnb benodigde vergunning niet apart aangevraagd of verleend. Uit het wettelijk stelsel volgt dat dat toestemmingsvereiste dan als Natura 2000-activiteit moet meelopen in (“aanhaken aan”) de omgevingsvergunning. Zie artikel 2.2aa onder a (door de Afdeling in r.o. 2.2 aangeduid als lid 1), van het Besluit omgevingsrecht, gelezen in samenhang met de artikelen 2.1 onder i, en 2.7 lid 1, eerste volzin, Wabo. Er is dan ook een verklaring van geen bedenkingen (doorgaans van Gedeputeerde Staten) nodig; zie artikel 6.10a Besluit omgevingsrecht. En het verbod van artikel 2.7 lid 2 Wnb geldt dan niet meer; zie artikel 2.7 lid 4 Wnb. Ontbreekt de Natura 2000-activiteit, dan zal de omgevingsvergunning worden vernietigd. Zie bijvoorbeeld ABRvS 17 april 2019, ECLI:NL:RVS:2019:1258 (tussenuitspraak Windpark Hattemerbroek), en ABRvS 27 november 2019, ECLI:NL:RVS:2019:3989 (einduitspraak). Dat lot is ook de omgevingsvergunning uit de onderhavige uitspraak beschoren, omdat de Natura 2000-activiteit ten onrechte ontbrak.
2. Anders dan in de twee laatstbedoelde uitspraken komt de Afdeling nu ook toe aan de vraag of de rechtsgevolgen van de te vernietigen omgevingsvergunning desondanks, met toepassing van artikel 8:72 lid 3 onder a, Awb, in stand kunnen worden gelaten. De Afdeling meent van wel. De betrokken maatschap heeft namelijk op 6 juni 2019 alsnog een aparte Wnb-vergunning aangevraagd (r.o. 2.3). Dat was voor de zitting in eerste aanleg (die inderdaad blijkens Rb. Gelderland 23 juli 2019, ECLI:NL:RBGEL:2019:3335, daarna, namelijk op 18 juni 2019, plaatshad). En daarom had de rechtbank die aanvraag volgens de Afdeling moeten betrekken bij de vraag of de rechtsgevolgen van de te vernietigen omgevingsvergunning in stand konden blijven. De les voor rechtbanken is dus dat zij op de zitting in situaties als deze altijd moeten vragen of er inmiddels een Wnb-vergunning is aangevraagd. Een paar zinnen verderop in r.o. 2.3 suggereert de Afdeling overigens dat de rechtbank zelfs nog direct voor haar uitspraak moet checken of er een aanvraag is ingediend, omdat daar opeens de datum van de rechtbankuitspraak wordt genoemd (“de aanvraag … ten tijde van de rechtbankuitspraak was ingediend”).
3. Colleges van burgemeester en wethouders weten nu dat ze gemakkelijker kunnen wegkijken en ermee wegkomen dat zij ten onrechte aan Gedeputeerde Staten geen verklaring van geen bedenkingen vragen. Zie wat dit aangaat L. Boerema in zijn noot in JM 2021/9 onder de afgedrukte uitspraak. Wel zullen zij in gevallen als het onderhavige nog moeten inschatten of de Wnb in de weg staat aan de uitvoerbaarheid van de op grond van artikel 2.12 lid 1 onder 3, Wabo af te geven omgevingsvergunning (dus voor het afwijken van het bestemmingsplan). Zie r.o. 6. Dat laatste volgt overigens uit artikel 3.1.6 lid 1 onder f, Besluit ruimtelijke ordening, gelezen in samenhang met artikel 5.20 Besluit omgevingsrecht.
4. Gekunsteld is het dat de Afdeling oordeelt dat er geen sprake meer was van Natura 2000-activiteit vanaf het moment dat er een aanvraag om een Wnb-vergunning was ingediend. Dat oordeel zou dan immers met zich moeten brengen dat de omgevingsvergunning niet meer onvolledig was en niet meer in strijd met artikel 2.7 lid 1, eerste volzin, Wabo was verleend. Hoe kan zo’n omgevingsvergunning dan nog vernietigd worden? De bestuursrechter moet ex tunc toetsen, naar het moment dat de omgevingsvergunning werd afgegeven. Op dat moment was zij onvolledig en was er nog sprake van een Natura 2000-activiteit in de zin van artikel 2.2aa onder a Bor, omdat op dat moment ook geen Wnb-vergunning was aangevraagd of verleend. De bij instandlating van de rechtsgevolgen te verrichten ex-nunc-afweging is misschien toch enigszins verward met de genoemde ex-tunc-toetsing. Bij dit alles moet worden opgemerkt dat het bovengenoemde artikel 2.7 lid 4 Wnb lastig geformuleerd is. Die bepaling suggereert dat het verbod-behoudens-vergunning van artikel 2.7 lid 2 Wnb reeds niet meer geldt zodra wettelijk is geregeld dat een omgevingsvergunning een Natura 2000-activiteit moet omvatten (los van de vraag of die omgevingsvergunning die activiteit daadwerkelijk omvat). (De verboden van de artikelen 19d lid 4, en artikel 47d Natuurbeschermingswet 1998 (oud) waren duidelijker!) Misschien is dat de reden dat de Afdeling de Natura 2000-activiteit helemaal wegtovert. Als er geen sprake meer is van een Natura 2000-activiteit, hoeft de omgevingsvergunning die activiteit ook niet meer te omvatten. Dan is vervolgens wellicht duidelijker dat de uitzondering op het verbod van artikel 2.7 lid 2 Wnb niet meer geldt en gewoon een aparte Wnb-vergunning verkregen moet worden. Maar intussen lees ik al te veel in de overwegingen van de Afdeling.
5. Hoe dit alles ook zij, de benadering van de Afdeling is wel praktisch. De later alsnog afgegeven Wnb-vergunning kan immers apart worden beoordeeld in een daartegen gericht beroep. Vergelijk r.o. 6 in de afgedrukte uitspraak.
6. Toch valt daar misschien nog iets tegenin te brengen. Immers, als de Wnb-vergunning pas na de omgevingsvergunning wordt afgegeven, kan deze niet meer op die Wnb-vergunning worden afgestemd. Als de Natura 2000-activiteit mee zou zijn vergund, had dat wel gekund. Zie artikel 2.22 lid 2 Wabo. In de “praktische” benadering van de Afdeling komt men aan die bepaling niet meer toe en bestaat het (wellicht enigszins theoretische) risico dat voorschriften van de omgevingsvergunning en die van de Wnb-vergunning niet goed op elkaar zijn afgestemd.
7. Gelet op de afgedrukte uitspraak kan de initiatiefnemer voortaan dus de Wnb-vergunning aanvragen na de omgevingsvergunning; dat zal binnen de voorwaarden van deze uitspraak niet worden afgestraft. Daarmee wordt in wezen een voorschot genomen op de Omgevingswet. De onlosmakelijke samenhang van artikel 2.7 lid 1 Wnb en de figuur van het “aanhaken” komen te vervallen. Voor natuurtoestemmingen zal enkel nog een omgevingsvergunning kunnen worden afgeven en dus niet meer een aparte ontheffing of vergunning op grond van een aparte wet (zoals nu de Wnb); zie artikel 5.1 lid 1 onder e, en lid 2, onder g, Omgevingswet (zoals die bepaling zal komen te luiden als gevolg van de Aanvullingswet natuur Omgevingswet, Stb. 2020, 310) . “Een aanvrager is er zelf verantwoordelijk voor dat hij voor alle activiteiten die hij verricht beschikt over de vereiste vergunningen. (…) De initiatiefnemer kan er (…) zelf voor kiezen om alle activiteiten tegelijk of afzonderlijk en gespreid in de tijd aan te vragen”, aldus de MvT Omgevingswet, Kamerstukken II 2013/14, 33962, 3, p. 162.

Reactie op Verdaas. “De plank volledig misslaan” slaat de plank mis

In Trouw van 3 februari 2021 (“Omgevingswet laat burgers juist wél meepraten”) reageert Co Verdaas op mijn artikel in Trouw van 26 januari 2021 over de Omgevingswet. Verdaas gaat niet in op de juridische onderbouwing van mijn eerdere betoog op https://wertheimadvocatuur.nl/actualiteiten/opinie-rob-wertheim-in-trouw-over-omgevingswet en zie ook de LinkedIn-discussie. Ik licht enkele punten uit het nieuwste betoog van Verdaas uit.

“Het inrichten van ons land lukt alleen als we op enig moment (individuele) deelbelangen ondergeschikt maken aan een democratisch gelegitimeerde visie. Dat is precies de inzet van de Omgevingswet.”

Verdaas geeft in het citaat toe dat de inzet van de Omgevingswet is het ondergeschikt maken van (individuele) deelbelangen aan een democratisch gelegitimeerde visie. De titel van Verdaas’ bijdrage “De Omgevingswet laat burgers wél meepraten” komt zo in een heel ander daglicht te staan. Inderdaad, niemand wil een spoorweg in zijn tuin. De democratische meerderheid moet beslissen. Maar democratie is niet de wil van de helft plus één. Niet elke individuele burger kan altijd gelijk te krijgen, want dan kan er in dit land niets meer, maar de burger moet zich wel gehoord voelen (zie nader hieronder). En wat de democratisch gelegitimeerde visie aangaat: de Omgevingswet verzwakt juist de positie van de volksvertegenwoordiging. Materiële normen (voor natuurbescherming, luchtkwaliteit, enz.) worden onder de Omgevingswet nog meer dan nu op het niveau van lagere wetgeving (AMvB’s) vastgelegd en kunnen dus met minder parlementaire betrokkenheid worden gewijzigd dan wanneer zij vastlagen in zogeheten “wetten in formele zin”. Dat geldt dus het Rijksniveau. Op gemeentelijke niveau kan het college van B&W straks op grond van de Omgevingswet makkelijker een project vergunnen dat in strijd is met een door de raad vastgesteld omgevingsplan. De raad (die de democratisch gelegitimeerde volksvertegenwoordiging vormt op gemeentelijk niveau) moet dat in bepaalde gevallen vervolgens binnen vijf jaar in het omgevingsplan opnemen.

“Momenteel worden besluiten over de ruimtelijke toekomst van Nederland genomen aan de hand van 26 sectorale wetten die raken aan onze leefomgeving (lucht, bodem, wonen, water, natuur, erfgoed, et cetera). Dit stelsel maakt het voor ‘de burger’ vrijwel onmogelijk te doorgronden wie wanneer welk besluit neemt en hoe uiteenlopende belangen worden gewogen. Wie zoals Wertheim zegt voor de burger op te komen, zou juist hier oog voor moeten hebben.”

Ik had Verdaas er al op gewezen dat de nieuwe Omgevingswet het juist mogelijk maakt projecten in verschillende vergunningen op te knippen, meer dan nu onder de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht. Zie ook mijn uiteenzetting (met exacte verwijzingen naar wettelijke bepalingen en wetsgeschiedenis) op https://wertheimadvocatuur.nl/actualiteiten/opinie-rob-wertheim-in-trouw-over-omgevingswet. De sectorale toetsingskaders voor bouwen, milieu, natuur e.d. blijven onder de Omgevingswet bestaan (zij het dat die nog meer dan nu op een lager wetsniveau (AMvB) geregeld zullen zijn en dus gemakkelijker, als het Europese recht zich althans niet verzet, gewijzigd zullen kunnen worden). De regelgeving onder de Omgevingswet zal honderden pagina’s beslaan en wordt voor de burger niet eenvoudiger. Ook de ambtenaren en bestuurders die met de nieuwe wet moeten werken, zullen weer tijden nodig hebben om het stelsel te doorgronden. Waar delen van de economie kreunen onder de Covid-19-pandemie, zullen de kassa’s van juristen/advocaten rinkelen.

“[Wertheim] geeft de nog niet ingevoerde Omgevingswet de schuld van ontwikkelingen die nota bene in gang zijn gezet onder het huidige stelsel.”

In mijn artikel in Trouw stond al: “[De Omgevingswet] bestendigt en versterkt een tendens die al een tijd gaande is.” Ik heb de extra nadelen ten opzichte van de huidige wetgeving benoemd en nader onderbouwd op https://wertheimadvocatuur.nl/actualiteiten/opinie-rob-wertheim-in-trouw-over-omgevingswet/.

“Wertheim spreekt over ‘obligate bepalingen over participatie’ in de Omgevingswet. Blijkbaar heeft hij het geloof in een dialoog tussen burgers en overheid verloren.

Dat is een klap in het gezicht van de duizenden volksvertegenwoordigers en bestuurders bij gemeente, provincie, Rijk en waterschappen die elke dag naar eer en geweten trachten in dialoog met boeren, burgers en buitenlui belangen te wegen en richting aan te geven. Dat is lastig en weerbarstig en verdient eerder onze aanmoediging dan een cynische reflectie.”

Verdaas legt mij woorden in de mond. In mijn opinie heb ik op geen enkele manier uitgesproken dat ik het geloof in een dialoog verloren heb. Ik ben korte tijd volksvertegenwoordiger geweest en heb juist altijd goed proberen te luisteren naar insprekende burgers. Ook in een tijdschriftartikel heb ik aandacht gevraagd voor de belangrijke rol van volksvertegenwoordigers. Zie mijn artikel in JB Plus, waarvan een gedeelte is te vinden op https://wertheimadvocatuur.nl/actualiteiten/de-uniforme-openbare-voorbereidingsprocedure-artikel-rob-wertheim/. Ook daar had ik Verdaas al op gewezen. Cynisch is overheidsvoorlichting die doet alsof de burgerparticipatie door de Omgevingswet belangrijk wordt: “Participatie is een belangrijke pijler onder de Omgevingswet.” (https://aandeslagmetdeomgevingswet.nl/participatieomgevingswet). Ik pleit er niet voor participatie dicht te regelen, maar participatie zal in veel gevallen niet eens verplicht zijn en over de inhoud ervan is niets geregeld. Zie mijn eerder genoemde onderbouwing op https://wertheimadvocatuur.nl/actualiteiten/opinie-rob-wertheim-in-trouw-over-omgevingswet. Los van de “informele” participatie is er de formele inspraakprocedure; die zal, zoals ik op mijn site ook al aangetoond heb, onder de Omgevingswet minder vaak van toepassing zijn.

Intussen zij herhaald dat de Omgevingswet de belastingbetaler zo’n 1,5 miljard tot 1,8 miljard euro gaat kosten volgens Trouw 11 januari 2021. De ICT schijnt nog niet op orde en daar zullen de Tweede en Eerste Kamer bij het meebepalen van de datum van inwerkingtreding toch op zijn minst aandacht voor moeten hebben.

Op LinkedIn kondigt Verdaas zijn opinie aan met het schot voor de boeg dat “[d]e Omgevingswet het te verduren [krijgt] in menig slecht onderbouwd opiniestuk.” En volgens de opinie zou ik de plank “volledig mis” slaan. De lezer oordele wederom zelf.