Bereikbaarheid in verband met COVID-19

In verband met de Corona/COVID-19-pandemie werken Joost oude Egbrink en Rob Wertheim zo veel mogelijk vanuit huis. Wij kunnen u in het voorkomende geval via een videoverbinding te woord staan, maar uiteraard ook via de andere gebruikelijke communicatiekanalen. Wij wensen u sterkte toe in deze bijzondere tijden.

Actualiteiten omgevingsrecht SAM Advocaten voorjaar 2020

SAM Advocaten treft wederom voorbereidingen voor de halfjaarlijkse SAM-symposia. Hier worden de belangrijkste ontwikkelingen op het gebied van het omgevingsrecht behandeld. Actuele uitspraken van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State staan centraal. Deelname is – na aanmelding – kosteloos en staat alleen open voor juristen en juridisch beleidsmedewerkers die werkzaam zijn bij gemeenten, provincies en waterschappen. Meldt u zich aan:

  • dinsdagmiddag 3 maart 2020, 13.00 uur: Dominicanenklooster, Assendorperstraat 27, 8012 DE Zwolle (info@wertheimadvocatuur.nl) (cursusleiders Susan Schaap en Rob Wertheim)
  • dinsdagmiddag 10 maart 2020, 13.00 uur: ECI Cultuurfabriek, ECI 13, 6041 MA Roermond, (info@wertheimadvocatuur.nl) (cursusleider Rob Wertheim)

Als u op deze dagen niet kunt, is er mogelijk ook nog plek op:

  • donderdagmiddag 12 maart 2020: Deventer (info@blokvoortadvocaten.nl) (cursusleiders Monique Blokvoort en Janike Haakmeester)
  • donderdagmiddag 19 maart 2020: Baarn (info@hbradvocaten.nl) (cursusleiders Monique Blokvoort en Janike Haakmeester)
  • donderdagmiddag 26 maart 2020: Arnhem (info@zypp.nl) (cursusleiders Ineke van Leeuwen en Eelco de Jong)

 

voorbeeld van een dia uit onze vorige presentatie (najaar 2019)

Enkel elektronisch kennisgeven van een omgevingsvergunning. Noot Rob

Rob schrijft een annotatie bij ABRvS 30 oktober 2019, nr. 201902254/1A1 en 201902255/1/A1, ECLI:NL:RVS:2019:3628, in het juridische tijdschrift AB Rechtspraak Bestuursrecht (AB 2020/39). Mag een bestuursorgaan kennisgeven van een omgevingsvergunning enkel via de elektronische weg (bijvoorbeeld op de eigen website of overheid.nl)? Uit de uitspraak blijkt dat dat niet altijd mag. Rob bespreekt de relevante wetgeving en laat zien dat de Raad van State nu strenger lijkt dan in een eerdere uitspraak. Ook gaat hij in op komende wijzigingen in de wetgeving. Hieronder vindt u de samenvatting van de uitspraak en de volledige annotatie.

Samenvatting uitspraak:

De Afdeling stelt voorop dat onder berichten als bedoeld in artikel 2:14, tweede lid, van de Awb ook mededelingen als bedoeld in artikel 3.9, eerste lid, van de Wabo moeten worden begrepen. Deze mededelingen zijn, anders dan de bekendmaking van een besluit op een aanvraag om omgevingsvergunning aan de aanvrager zelf, berichten die niet tot een of meer geadresseerden zijn gericht. De strekking van artikel 2:14, tweede lid, van de Awb is om te waarborgen dat verzending van berichten niet uitsluitend elektronisch plaatsvindt, maar ook in bijvoorbeeld een (papieren) dag-, nieuws- of huis-aan-huisblad. Dat is op grond van deze bepaling slechts anders indien bij wettelijk voorschrift is bepaald dat met een elektronische verzending kan worden volstaan. Naar het oordeel van de Afdeling betekent dit dat een wettelijke bepaling die enkel de mogelijkheid biedt om zekere berichten elektronisch te verzenden op zichzelf onvoldoende is om met een elektronische verzending te kunnen volstaan. Het moet gaan om een wettelijke bepaling waaruit volgt dat deze berichten bij uitsluiting elektronisch worden verzonden. Zoals het college onbetwist heeft gesteld, is vanaf het van kracht worden van de Verordening op de Gemeentepagina in het papieren huis-aan-huis-blad “Arnhemse Koerier” steeds expliciet vermeld dat bekendmakingen kunnen worden ingezien op www.overheid.nl of op afspraak. Ook voor zover Gelredome uitsluitend papieren publicaties bijhield, kon zij er op deze wijze al langere tijd van op de hoogte zijn dat zij voor kennisgevingen van verleende omgevingsvergunningen www.overheid.nl diende te raadplegen. De conclusie is dat de rechtbank […] terecht heeft overwogen dat de overschrijding door Gelredome van de termijn waarbinnen bezwaar kon worden gemaakt tegen de omgevingsvergunningen […], Gelredome kan worden toegerekend en daarom niet verschoonbaar is.

Annotatie Rob:

1. In de afgedrukte uitspraak gaat het om de vraag of een te laat ingediend bezwaar tegen een omgevingsvergunning ontvankelijk is omdat van die vergunning enkel elektronisch mededeling is gedaan.

2. B&W Arnhem verlenen omgevingsvergunningen voor de transformatie van een kantoorgebouw tot 80 appartementen met een ondergeschikte welness-, fitness- en loungeruimte. Gelredome maakt te laat bezwaar. De termijnoverschrijding is volgens haar verschoonbaar omdat B&W Arnhem niet hadden mogen volstaan met een elektronische publicatie van de verleende omgevingsvergunningen. In de Verordening elektronische publicatie gemeente Arnhem is niet expliciet bepaald dat publicatie uitsluitend op elektronische wijze plaatsheeft. De rechtszekerheid vergt daarom dat tevens publicatie op andere wijze had plaatsgevonden, aldus Gelredome. De Afdeling volgt het betoog van Gelredome.

3. De omgevingsvergunningen uit de afgedrukte uitspraak zijn verleend met de reguliere voorbereidingsprocedure van paragraaf 3.2 van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo). Relevant zijn de artikelen 3.8 en 3.9 Wabo, artikel 2:14 Awb en de genoemde verordening. Van een verleende omgevingsvergunning moet mededeling worden gedaan in een of meer dag-, nieuws- of huis-aan-huisbladen of op een andere geschikte wijze. Het bevoegd gezag mag in zijn algemeenheid volstaan met een elektronische mededeling, maar alleen als dat bij wettelijk voorschrift is bepaald. Volgens de Afdeling is namelijk artikel 2:14, lid 2, Awb ook gewoon van toepassing op mededelingen in de zin van artikel 3.9 Wabo. Eerder leek de Afdeling nog een andere opvatting toegedaan en louter elektronische mededelingen van verleende omgevingsvergunningen zonder grondslag in een wettelijk voorschrift mogelijk te achten. Zie mijn noot onder ABRvS 13 december 2017, AB 2018/133. Het oordeel in de hierboven afgedrukte uitspraak is mijns inziens in lijn met de wetstekst.

4. In de onderhavige zaak is er een wettelijk voorschrift dat elektronische kennisgevingen regelt, namelijk de genoemde verordening. In artikel 2 lid 2 van die verordening is echter niet meer bepaald dan dat het gemeentebestuur, in dit geval het college, ervoor kan kiezen om voor het doen van een kennisgeving gebruik te maken van het elektronische gemeenteblad. Daarmee is volgens de Afdeling “elektronische publicatie dus niet dwingend en bij uitsluiting voorgeschreven” (cursivering van mij, RSW). En dus hadden B&W Arnhem hier niet mogen volstaan met een elektronische kennisgeving.

5. Hiermee slaagt echter het beroep van Gelredome op de verschoonbaarheid van de termijnoverschrijding niet. In het (papieren) huis-aan-huisblad werd namelijk vanaf het van kracht worden van de meerbedoelde verordening op de gemeentepagina steeds expliciet vermeld dat bekendmakingen konden worden ingezien op www.overheid.nl of op afspraak. Hoewel de verordening elektronische publicatie niet dwingend en bij uitsluiting voorschreef, kon Gelredome dus weten dat zij voor kennisgevingen van verleende omgevingsvergunningen www.overheid.nl diende te raadplegen, aldus in mijn woorden de Afdeling. Die redenering lijkt mij in het licht van artikel 6:11 Awb in het geval van een professionele partij als Gelredome te billijken.

6. Voor de reguliere voorbereidingsprocedure van de Wabo zal artikel 3.8, eerste (vol)zin, van die wet volgens artikel 4.11, onderdeel B, van het voorstel van de Wet elektronische publicaties, Kamerstukken II 2018/19, 35218, nr. 2, gewijzigd worden. Die eerste volzin zal, als het voorstel wet wordt, komen te luiden:

“Het bevoegd gezag geeft bij de toepassing van titel 4.1 van de Algemene wet bestuursrecht tevens onverwijld kennis van de aanvraag om een omgevingsvergunning op de in artikel 12 van de Bekendmakingswet bepaalde wijze.”
Daarbij wordt gedoeld op het in het wetsvoorstel genoemde nieuwe artikel 12 van de Bekendmakingswet, dat verwijst naar de verplicht in te voeren digitale publicatiebladen van provincies, gemeenten e.d. (het nieuwe artikel 2 Bekendmakingswet). Een vergelijkbare wijziging zal worden doorgevoerd in artikel 3.15 Wabo voor de uitgebreide voorbereidingsprocedure. Een voordeel ten opzichte van de huidige verscheidenheid aan digitale vindplaatsen van bekendmakingen van met name lagere overheden is naar mijn oordeel dat de uitgifte van die bladen elektronisch zal geschieden op een algemeen toegankelijke wijze door middel van een door de Minister van BZK in stand gehouden digitale infrastructuur (het voorgestelde artikel 2, lid 8, Bekendmakingswet). Deze infrastructuur bestaat al en wordt ontsloten via overheid.nl. Het gebruik ervan door de decentrale overheden is thans nog vrijwillig, maar wordt met het achtste lid verplicht, aldus Kamerstukken II 2018/19, 35218, nr. 3, p. 38 (MvT). Papieren publicaties kunnen volgens de regering worden voortgezet, maar krijgen dan het karakter van een aanvullende service (MvT, p. 24). Overheidsorganisaties kunnen bovendien aanvullende voorzieningen treffen, zoals het ter beschikking stellen van geprinte publicaties op openbare plaatsen als stadhuis, bibliotheken en wijkbureaus, het beschikbaar stellen van computers op deze plaatsen om de publicaties te raadplegen en het op verzoek toezenden van geprinte publicaties (MvT, p. 25).Als dat in de toekomst niet gaat gebeuren, kan de positie van niet digitaal vaardige landgenoten mijns inziens in het gedrang komen.
7. Over het Wetsvoorstel elektronische publicaties heeft de Afdeling advisering van de Raad van State geen inhoudelijke opmerkingen gemaakt (zie Kamerstukken II 2018/19, 35218, nr. 4). In haar advies over het momenteel eveneens aanhangige voorstel van de Wet modernisering elektronisch bestuurlijk verkeer heeft de Afdeling advisering echter gewezen op rapporten van de Wetenschappelijke Raad voor het Regeringsbeleid, de Nationale ombudsman en Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak. Daarin is aandacht gevraagd voor personen die niet digitaal vaardig zijn (zie Kamerstukken II 2018/19, 35261, nr. 4, p. 4–5). Hoewel het voorstel van de Wet elektronische publicaties bijvoorbeeld op het punt van de uniformering van elektronische kennisgevingen van met name lagere overheden een verbetering vormt, zullen bestuursorganen blijvend aandacht moeten hebben voor de burger zonder digitale vaardigheden.

Inpassing natuurvergunning in bestemmingsplan. Noot Joost en Rob

Joost en Rob schrijven een annotatie bij ABRvS 9 oktober 2019, nr. 201709763/1/R2, ECLI:NL:RVS:2019:3417 in BR 2020/4. De uitspraak gaat onder meer over de inpassing in bestemmingsplannen van onherroepelijke vergunningen die op grond van de Wet natuurbescherming met gebruikmaking van het Programma Aanpak Stikstof zijn verleend. Hieronder vindt u de samenvatting van de uitspraak en de volledige annotatie.

Samenvatting uitspraak:

Onder verwijzing naar haar uitspraak van 29 mei 2019, ECLI:NL:RVS:2019:1603, overweegt de Afdeling dat de passende beoordeling die ten grondslag ligt aan het PAS niet voldoet aan de eisen die het Hof van Justitie daaraan stelt. Gelet hierop had een nieuwe passende beoordeling redelijkerwijs nieuwe gegevens of inzichten kunnen opleveren over de significante effecten van de ontwikkelingsmogelijkheden waarvoor een melding op grond van het PAS is gedaan. Naar het oordeel van de Afdeling is bijlage 4 van de planregels, voor zover daarin wordt verwezen naar vergunningen en meldingen die met gebruikmaking van het PAS zijn verleend, respectievelijk op basis van het PAS zijn gedaan, dan ook in strijd met artikel 2.8, eerste en derde lid, van de Wnb vastgesteld.

Annotatie Joost en Rob:

1. Het Programma Aanpak Stikstof (PAS) voorzag in een programmatische aanpak van de stikstofproblematiek in stikstofgevoelige Natura-2000-gebieden. Vanaf de inwerkingtreding van het programma kon bij de verlening van
toestemming voor activiteiten die stikstofdepositie veroorzaken gebruik worden gemaakt van het programma en de daaraan ten grondslag gelegde passende beoordeling. Als een activiteit paste binnen de depositieruimte die in het
PAS is onderzocht, kon het bevoegd gezag onder verwijzing naar de passende beoordeling die voor het PAS is gemaakt, de natuurvergunning verlenen. 2. Op 29 mei 2019 heeft de Afdeling een tweetal uitspraken gedaan over het PAS.  De Afdeling is – kort gezegd – tot het oordeel gekomen dat het PAS onverbindend is en niet langer als basis voor toestemming voor activiteiten mag worden gebruikt. Zie ECLI:NL:RVS:2019:1603 en ECLI:NL:RVS:2019:1604.
3. Voor een bestemmingsplan dat mogelijk significant negatieve effecten op Natura-2000-gebieden kan hebben, moet een passende beoordeling worden gemaakt. Er geldt geen verplichting tot het maken van een passende beoorde-ling als het plan een herhaling of voortzetting is van een project ten aanzien waarvan eerder een passende beoordeling is gemaakt (een zogenoemde één-op-één-inpassing) en een nieuwe passende beoordeling geen nieuwe gegevens en inzichten kan opleveren over de significante gevolgen van dat project. Dit volgt uit artikel 2.8, lid 2, Wet natuurbescherming. In de planregels kan bijvoorbeeld verwezen worden naar een eerdere natuurvergunning. Uit een oogpunt van
rechtszekerheid moet dan volstrekt duidelijk zijn welke natuurvergunning in de planregels wordt ingepast, bijvoorbeeld door te verwijzen naar de datum en het kenmerk van de vergunning. Zie ABRvS 1 juni 2016, ECLI:NL:RVS:2016:1515, r.o. 49.9, en ABRvS 11 april 2018, ECLI:NL:RVS:2018:1185, r.o. 5.7. In deze beide uitspraken spreekt de Afdeling ook telkens van onherroepelijke vergunningen.
4. In de (sterk verkort) afgedrukte uitspraak oordeelt de Afdeling in r.o. 16.3 dat de uitzondering om voor een bestemmingsplan een passende beoordeling op te stellen niet geldt in geval van inpassing van natuurvergunningen die met gebruikmaking van het PAS zijn verleend. Volgens de Afdeling had een nieuwe passende beoordeling redelijkerwijs nieuwe gegevens of inzichten kunnen opleveren over de significante effecten van de ontwikkelingsmogelijkheden waarvoor met gebruikmaking van het PAS een natuurvergunning is verleend.
5. Dit oordeel van de Afdeling roept bij ons vragen op. De eerste vraag die zich opdringt is of de Afdeling ook de houdbaarheid van andere passende beoordelingen dan die van het PAS wil beoordelen in het kader van een bestemmingsplanprocedure waar de vraag voorligt of een onherroepelijke natuurvergunning planologisch kan worden ingepast. In de afgedrukte uitspraak heeft de Afdeling de houdbaarheid van de passende beoordeling gekoppeld aan haar eigen oordeel over het PAS. Doet zich alleen dan de situatie voor dat een nieuwe passende beoordeling redelijkerwijs nieuwe gegevens of inzichten kan opleveren over de significante gevolgen van een plan of project? Of kan men voortaan altijd de passende beoordeling van een onherroepelijke natuurvergunning ter discussie stellen als die vergunning (één-op-één) in een bestemmingsplan wordt ingepast?
6. Een andere vraag die wij ons stellen is of een omgevingsvergunning voor de activiteit afwijken van het bestemmingsplan (artikel 2.1, lid 1, onder c, Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo)) (en bijvoorbeeld de
activiteit bouwen in de zin van artikel 2.1, lid 1, onder a, Wabo) zonder nieuwe passende beoordeling kan worden verleend als er met gebruikmaking van de passende beoordeling van het PAS al een natuurvergunning is verleend
en onherroepelijk is geworden. Het antwoord lijkt bevestigend te moeten luiden. Volgens ABRvS 29 mei 2019, ECLI:NL:RVS:2019:1603, r.o. 32.7, behoudt zo’n natuurvergunning immers het rechtsgevolg dat zij heeft. De aanvraag
om een omgevingsvergunning voor de activiteit afwijken (en bijvoorbeeld de activiteit bouwen) hoeft gelet op artikel 2.2aa, aanhef en onder a, Besluit omgevingsrecht alleen nog betrekking te hebben op die activiteit(en) en
niet tevens op een Natura-2000-activiteit, omdat immers in ons voorbeeld de vergunning, bedoeld in artikel 2.7, lid 2, Wnb, al verleend is.
7. Kan echter zo’n planologische afwijkomgevingsvergunning tezamen met de natuurvergunning bij een eerstvolgende herziening van het bestemmingsplan één-op-één in dat bestemmingsplan worden ingepast? Dat kan gelet op de
afgedrukte uitspraak dus niet. Dat lijkt op het eerste gezicht vreemd. Er is echter een relevant verschil tussen het verlenen van een omgevingsvergunning en een natuurvergunning enerzijds en de vaststelling van een bestemmingsplan anderzijds. De natuurvergunning is afgegeven ten behoeve van een project, een bestemmingsplan zal kwalificeren als plan in de zin van artikel 2.8, lid 1, Wnb. Dat er een passende beoordeling voor een project is verricht, zegt op zichzelf nog niets over de vraag of er een passende beoordeling moet worden verricht voor een plan, en andersom: voor een plan kan een passende beoordeling zijn verricht, maar dat zegt nog niets over de voor
het project te verrichten passende beoordeling. Vergelijk wat de Europese Commissie over laatstbedoelde situatie in haar mededeling Beheer van Natura-2000-gebieden, De bepalingen van artikel 6 van de habitatrichtlijn (92/43/EG) schrijft: “Waar een of meer specifieke projecten in algemene zin maar niet in termen van projectdetails deel uitmaken van een plan, stelt de gemaakte beoordeling op planniveau de specifieke projecten niet vrij van de beoordelingsvereisten van artikel 6, lid 3, in een later stadium, wanneer er veel meer details over bekend zijn.” (PbEU 2019, C33/26)
Bedenk daarbij dat een bestemmingsplan zich leent voor herhaalde toepassing. Als de ondeugdelijke passende beoordeling van het PAS in geval van een onherroepelijke natuurvergunning zonder meer één-op-één zou mogen worden
vertaald in een bestemmingsplan, zou zij, zolang het bestemmingsplan blijft gelden, telkens blijven doorwerken. Dat brengt ons echter weer bij de vragen van ons punt 5 hierboven, namelijk of men een verrichte passende beoordeling
altijd kan betwisten bij inpassing van een natuurvergunning in een bestemmingsplan, of alleen als die passende beoordeling, zoals bij het PAS, al een keer door de rechter is gewraakt.

R.S. Wertheim & J. oude Egbrink

De uniforme openbare voorbereidingsprocedure. Artikel Rob Wertheim

Rob Wertheim heeft in JB Plus een artikel gepubliceerd. Hieronder vindt u een uittreksel. De volledige versie is te vinden op https://opmaat.sdu.nl/book/SDU_SDU_GENERIC_g_SDU_JBPL042019_197006/g_SDU_JBPL042019_197006.

 

JBPLUS 2019(4) Functies van de uniforme openbare voorbereidingsprocedure in het licht van recente ontwikkelingen in de rechtspraak

13-11-2019

Auteur(s): Wertheim, R.S.

Functies van de uniforme openbare voorbereidingsprocedure in het licht van recente ontwikkelingen in de rechtspraak

In deze bijdrage worden actualiteiten in de rechtspraak over de UOV besproken. Dat gebeurt aan de hand van verschillende onderwerpen: de toepasselijkheid en het voorwerp van de UOV, de kenbaarheid van de toepassing van de UOV, het met de uitvoering van de UOV belaste bestuursorgaan, de behandeling van de zienswijzen en de verhouding tot de fase van beroep op de bestuursrechter. Per onderwerp zal waar nodig aan de orde komen in hoeverre de functies van het bevorderen van zorgvuldige besluitvorming, het bieden van individuele rechtsbescherming en het bieden van inspraak tot hun recht komen.

1. Schets uniforme voorbereidingsprocedure

Afdeling 3.4 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) regelt de uniforme openbare voorbereidingsprocedure (UOV). Zij bestaat in haar huidige vorm sinds 1 juli 2005, toen de Wet uniforme openbare voorbereidingsprocedure Awb (Wet UOV Awb)1 in werking trad. De invoering van de Wet UOV Awb ging gepaard met een omvangrijke, afzonderlijke invoeringswet, te weten de Aanpassingswet uniforme openbare voorbereidingsprocedure Awb (‘Aanpassingswet UOV Awb’), die uiteraard op dezelfde datum in werking trad.2 De UOV heeft haar oorsprong in het ruimtelijke-ordenings- en het milieurecht. Dat werd voor 1 juli 2005 weerspiegeld in verschillende, in de Awb opgenomen voorbereidingsprocedures, te weten twee in afdeling 3.5 (oud) opgenomen procedures, geënt op het milieurecht, en een ‘openbare voorbereidingsprocedure’ in afdeling 3.4 (oud) Awb, die was ontleend aan het ruimtelijke-ordeningsrecht en onder meer van toepassing was op bestemmingsplannen. Reeds in de eerste evaluatie van de Awb werd de vraag gesteld of er wel behoefte was aan twee openbare voorbereidingsprocedures,3 maar het zou nog tot 1 juli 2005 duren voordat de procedures werden samengevoegd tot de UOV. Sinds die datum wordt de UOV van toepassing verklaard en toegepast in een veelheid aan gevallen, ook buiten het omgevingsrecht.

Kern van de UOV is dat een bestuursorgaan, voordat het een besluit neemt, dat besluit op grond van art. 3:11 lid 1 Awb in ontwerp ter inzage legt. De op dat ontwerp betrekking hebbende stukken die redelijkerwijs nodig zijn voor een beoordeling van het ontwerp, dienen volgens hetzelfde artikellid mee ter inzage te liggen. De terinzagelegging wordt voorafgegaan door de openbare kennisgevingen die art. 3:12 Awb noemt. Gedurende de termijn van terinzagelegging kunnen belanghebbenden op grond van de artikelen 3:15 en 3:16 Awb een zienswijze over het ontwerp naar voren brengen, hetzij mondeling, hetzij schriftelijk. Volgens art. 3:15 lid 2 Awb kan bij wettelijk voorschrift of door het bestuursorgaan worden bepaald dat ook aan anderen de gelegenheid moet worden geboden hun zienswijze naar voren te brengen. Voorbeelden vindt men in art. 3.8 lid 1 onder d van de Wet ruimtelijke ordening (Wro) voor het bestemmingsplan en art. 3.12 lid 5 van de Wet algemene bepalingen omgevingswet (Wabo) voor die omgevingsvergunningen die worden voorbereid met de uitgebreide voorbereidingsprocedure van die wet; dat is de UOV met enkele extra toeters en bellen.4 Volgens die bepalingen mag ‘eenieder’ zienswijzen naar voren brengen, en dus niet alleen een belanghebbende. Na de terinzagelegging zal het bestuursorgaan binnen de wettelijke beslistermijn tot een besluit moeten komen. Het bestuursorgaan neemt daarna het besluit, waarbij het gelet op art. 3:46 Awb zal moeten reageren op de zienswijzen. Het bestuursorgaan kan er ook van afzien een besluit te nemen en besluiten alles bij het oude laten of, als het om een op aanvraag te nemen besluit gaat, de aanvraag weigeren. In de praktijk volgt soms na het doorlopen van de UOV geen enkel bericht meer van het bestuursorgaan. Een belanghebbende heeft de mogelijkheid om na ommekomst van de beslistermijn te procederen tegen het niet tijdig nemen van een besluit.5 Volgt een besluit (een positief besluit, al dan niet gewijzigd ten opzichte van het ontwerp, of een besluit tot weigering van de aanvraag), dan kunnen belanghebbenden (en indien dat bij wettelijk voorschrift is bepaald, ‘eenieder’) daartegen procederen bij de bestuursrechter.6 Een belanghebbende aan wie redelijkerwijs kan worden verweten dat hij geen zienswijzen als bedoeld in art. 3:15 Awb naar voren heeft gebracht, heeft nochtans geen beroepsrecht; zie art. 6:13 Awb.

[…]

3.6.2 Beroepsrecht en zienswijzen

Gelet op art. 6:13 Awb heeft de burger in beginsel geen beroepsrecht tegen het besluit als hij over het ontwerpbesluit geen zienswijze heeft ingediend. Hetzelfde geldt voor besluitonderdelen waarover geen zienswijze is ingediend: wie een besluitonderdeel niet heeft bestreden in de zienswijze, kan daartegen in beroep niet voor het eerst gronden aanvoeren; hij zwemt dan – in het beeldende juristenjargon – in een onderdelenfuik.127 Wat besluitonderdelen zijn, verschilt per soort besluit.128 De getrapte rechtsbescherming van art. 6:13 Awb (en de daarin gelezen onderdelenfuik) acht de Afdeling niet strijdig met art. 6 EVRM en art. 11 lid 1 Mer-richtlijn. Wat het EVRM betreft, ziet de Afdeling bijvoorbeeld verschil met de zaak De Geouffre de la Pradelle/Frankrijk.129In die zaak was de bekendmakingsregeling zeer ingewikkeld en was klager er persoonlijk van op de hoogte gesteld dat een voor hem van belang zijnde besluitvormingsprocedure was gestart; hij mocht er volgens het EHRM op rekenen dat hij ook van het uiteindelijke besluit op de hoogte was gesteld. De Afdeling oordeelt de regeling van afdeling 3.4 Awb omtrent de kennisgeving van ontwerpbesluit niet ingewikkeld en in de betreffende zaak was bij appellanten niet de verwachting van een persoonlijke kennisgeving gewekt.130 Vanwege het uit art. 6 EVRM afgeleide recht op toegang tot de rechter en het verbod op excessief formalisme bij de toepassing van procesregels is Schreuder-Vlasblom kritisch over de trechterfunctie van art. 6:13 Awb. Zij wijst erop dat de verantwoordelijkheid voor een volledig onderzoek onder een besluit (lees: een zorgvuldige voorbereiding) primair bij het bestuursorgaan ligt. De mogelijkheid van pro-formazienswijzen acht zij een terecht begin van compensatie aan de burger, maar volgens haar ligt er nog een probleem voor de wetgever.131

Wat betreft de Mer-richtlijn heeft de Afdeling onder verwijzing naar het Rewe-arrest132 en het daarin geformuleerde doeltreffendheidsbeginsel geoordeeld dat de in art. 6:13 Awb opgenomen regel (dat een appellant alleen beroepsrecht heeft als hij een zienswijze heeft ingediend) het niet onmogelijk maakt om het beroepsrecht uit te oefenen, omdat ingevolge de artikelen 3:15 en 3:16 Awb en 13.3 Wm eenieder gedurende een termijn van zes weken zienswijzen tegen het ontwerp­besluit kan indienen.133

De genoemde bepaling uit de Mer-richtlijn is, tezamen met een bepaling uit de Richtlijn industriële emissies,134 de Europeesrechtelijke vertaling van art. 9 lid 2 Verdrag van Aarhus, waar de lidstaten en de EU partij bij zijn. De Rechtbank Limburg heeft in haar hierboven bedoelde uitspraak aan het HvJ EU ook prejudiciële vragen gesteld over onder meer de verenigbaarheid van art. 6:13 Awb met het Verdrag van Aarhus.135 Een van de vragen komt erop neer of deelneming aan de UOV bepalend moet zijn voor de ontvankelijkheid in beroep; bestuursrechtelijke herzieningsprocedures zijn ook Europees­rechtelijk niet verboden,136 maar de vraag is of participatie à la de UOV daaronder valt.137 In mijn annotatie onder de desbetreffende uitspraak heb ik erop gewezen dat volgens de rechtspraak van het HvJ EU ‘elk geval waarin de vraag rijst of een nationale procesrechtelijke bepaling de toepassing van Unierecht onmogelijk of uiterst moeilijk maakt, moet worden onderzocht rekening houdend met de plaats van die bepaling in de gehele procedure voor de verschillende nationale instanties en met het verloop en de bijzondere kenmerken van die procedure.’138 Een doorsneeburger, die in Nederlandse bestuursrechtelijke procedures niet met een advocaat hoeft te procederen, zal niet altijd beseffen dat niet meedoen aan de UOV in principe fataal is voor zijn toegang tot de rechter. Als slechts een ontwerpbesluit voorligt, zou de neiging geringer kunnen zijn om in het geweer te komen: misschien denkt de burger dat hij altijd nog in actie kan komen zodra het besluit genomen wordt. Op de consequenties van art. 6:13 Awb hoeft hij in de kennisgeving van het ontwerpbesluit niet gewezen te worden.139 Overigens doen sommige bestuursorganen dat uit zichzelf toch.140 Als de UOV de functies van zowel inspraak als rechtsbescherming in zich moet verenigen, zou zo’n verplichting wettelijk geregeld moeten worden.

In de Limburgse prejudiciële vragen komt ook de hierboven genoemde onderdelentrechter aan de orde.141 De zonder advocaat procederende burger zal niet altijd op de hoogte zijn van de finesses van het begrip ‘besluitonderdeel’,142 en in zoverre zou men eenzelfde betoog als in de vorige alinea kunnen houden. In de literatuur is bovendien na het bovengenoemde arrest Commissie/Duitsland betoogd dat de in art. 6:13 Awb gelezen onderdelenfuik niet zou moeten gelden in zaken die onder art. 9 lid 2 van het Verdrag van Aarhus vallen, vanwege de eisen van een ruime toegang tot de rechter en van een beoordeling van de materiële en formele rechtmatigheid die het verdrag stelt.143

In Commissie/Duitsland oordeelde het HvJ EU overigens wel dat het de nationale wetgever vrijstaat om specifieke procedurevoorschriften vast te stellen, zoals de regel dat een argument niet-ontvankelijk is wanneer het is ingediend op een manier die misbruik vormt of kwade trouw oplevert.144

Een afzonderlijk, hier niet uit te werken kwestie vormen besluiten die worden voorbereid met de UOV, maar waartegen het beroep op de bestuursrechter is uitgesloten. De vraag is of de civiele rechter als restrechter dan altijd voldoende rechtsbescherming kan bieden.145

4. Slotbeschouwing

Hierboven is besproken dat de UOV verschillende functies kan vervullen. Blijkens de besproken rechtspraak lijkt de rechter zich daar niet altijd van bewust. Waar de UOV het verplichte voorportaal voor toegang tot de rechter vormt, zou de rechter niet excessief formalistisch moeten zijn bij de toepassing van art. 6:13 Awb en zou het bestuur – al dan niet op grond van een daartoe in de wet op te nemen verplichting – in kennisgevingen moeten wijzen op de consequenties van het niet indienen van zienswijzen. Waar de UOV bijdraagt aan democratische controle, zou de rechter het in evidente strijd met de wet passeren van volksvertegenwoordigingen – Windpark Oostpolder – niet door de vingers moeten zien, ook niet in gevallen waarin niet de volksvertegenwoordiging (raad, provinciale staten), maar het dagelijks bestuur (burgemeester en wethouders, gedeputeerde staten) het bevoegd gezag is (maar aan de volksvertegenwoordiging wel politieke verantwoording verschuldigd is). Kennisnemen van zienswijzen, gebruikmaken van het agenderingsrecht en het aanhoren van burgers die tijdens de vergadering inspreken, heeft voor de volksvertegenwoordiging en daarmee voor de burger meer zin vóór dan ná het nemen van het besluit. Soms lijkt de rechter te gemakkelijk te oordelen dat gebreken in de toepassing van de UOV gepasseerd kunnen worden omdat belanghebbenden toch niet in hun belangen geschaad zijn. Niet altijd is duidelijk of de rechter daadwerkelijk alle potentiële belanghebbenden in het vizier heeft, nog los van het feit dat ook niet-belanghebbenden, als de inspraak bij wettelijk voorschrift voor eenieder is opengesteld, invloed moeten kunnen hebben op het te nemen besluit en daarmee kunnen bijdragen aan zorgvuldige besluitvorming. De vraag of de UOV juist is toegepast, zal in het voorkomende geval ook dienen te worden beantwoord in het licht van de verplichtingen van het Verdrag van Aarhus, waaronder de verplichting naar behoren rekening te houden met het resultaat van de inspraak. Mogelijk leiden de besproken lopende procedures bij het EHRM en het HvJ EU nog tot interessante nieuwe inzichten voor de UOV.

Mr. drs. R.S. Wertheim

Rob Wertheim is advocaat bij Wertheim advocatuur B.V. en deeltijddocent aan de Rijksuniversiteit Groningen, Vakgroep Staatsrecht, Bestuursrecht en Bestuurskunde.

Voetnoten

 

1) Stb. 2002, 54, i.w.tr. Stb. 2005, 320.

2) Kamer­stukken II 29 421, 2003/04 – 2004/05; Stb. 2005, 282, i.w.tr. Stb. 2005, 320 (1 juli 2005).

3) Commissie evaluatie Algemene wet bestuursrecht, Toepassing en effecten van de Algemene wet bestuursrecht, 1994-1996, ‘s-Gravenhage: Sdu Uitgevers 1996, p. 40.

4) Zie de art. 3.10 e.v. Wabo.

5) Zie de art. 6:2, 6:12 en 8:1 Awb. Dat kan ook bij niet op aanvraag genomen besluiten, mits men uiteraard belanghebbende is en – gelet op art. 6:13 Awb – een zienswijze ingediend heeft. Zie bijv. ABRvS 6 februari 2019, ECLI:NL:RVS:2019:338.

6) Art. 8:1 Awb.

[…]

127) Neutraler dikwijls ook: onderdelentrechter. Overigens geldt geen grondentrechter oftewel argumentatieve fuik meer; zie A.T. Marseille & H.D. Tolsma (red.), Bestuursrecht 2, Rechtsbescherming tegen de overheid, Den Haag: Boom juridisch 2019, p. 234.

128) Bij omgevingsvergunningen moet elk van de in de art. 2.1 en 2.2 Wabo bedoelde toestemmingen als besluitonderdeel worden opgevat; ABRvS 9 maart 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BP7155, AB 2011/130 (m.nt. Blomberg & Grapperhaus), M&R 2011/87 (m.nt. Van den Broek), JB 2011/91 (m.nt. Albers & Schlössels). Bij bestemmingsplannen zijn het bijv. plandelen, aanduidingen en planvoorschriften; ABRvS 20 april 2005, ECLI:NL:RVS:2005:AT4229, Gst. 2005, 112 (m.nt. Teunissen). In een zaak over een onderdelenfuik binnen de fase van beroep klaagt de appellant binnen de beroepstermijn c.q. hersteltermijn van art. 6:6 Awb over de bouwregels voor erfafscheidingen binnen de bestemming natuur op zijn perceel; na die termijn mag hij niet klagen dat die bestemming niet mede voorziet in recreatief medegebruik. Een bestemming ‘Natuur, voor zover niet is voorzien in recreatief gebruik’ is dus een ander besluitonderdeel dan de bestemming ‘Natuur’. Gelet op de gebruikte terminologie geldt deze uitspraak waarschijnlijk ook voor de in art. 6:13 Awb gelezen onderdelenfuik tussen zienswijze en beroep. Zie ABRvS 3 juni 2015, ECLI:NL:RVS:2015:1722, BR 2015/72 (m.nt. Wertheim onder ABRvS 10 juni 2015, ECLI:NL:RVS:2015:1797, BR 2015/73).

129) EHRM 16 december 2002, A 253-B (1992).

130) ABRvS 18 april 2007, ECLI:NL:RVS:2007:BA3228, AB 2007/173 (m.nt. Widdershoven); ABRvS 25 april 2007, ECLI:NL:RVS:2007:BA3772, AB 2007/174 (m.nt. Widdershoven).

131) M. Schreuder-Vlasblom, Rechtsbescherming en bestuurlijke voorprocedure, Deventer: Wolters Kluwer 2017 (6), p. 412, enigszins door mij geparafraseerd.

132) HvJ EG 16 december 1976, ECLI:EU:C:1976:188.

133) ABRS 2 december 2015, ECLI:NL:RVS:2015:3703 (Stichting Enci Stop). In deze zaak ging het om een Belgische gemeente (Riemst), die in het geheel geen zienswijze had ingediend. In de uitspraak komt de aanvaardbaarheid van de besproken onderdelentrechter in relatie tot de Mer-richtlijn niet aan de orde. Zie ook hierna.

134) Richtlijn 2010/75/EU van het Europees Parlement en de Raad van 24 november 2010 inzake industriële emissies (geïntegreerde preventie en bestrijding van verontreiniging), PbEU 2010, L 334.

135) Zie noot 114.

136) In de woorden van art. 9 lid 2 Verdrag van Aarhus: ‘recours préliminaire devant une autorité administrative’, resp. ‘les voies de recours administratif’, en in art. 11, lid 4, Mer-richtlijn: ‘een toetsingsprocedure in eerste instantie bij een bestuursrechtelijke instantie’ en ‘bestuursrechtelijke toetsingsprocedure’, resp. art. 25 lid 4 Richtlijn industriële emissies: ‘een voorafgaande toetsingsprocedure voor een bestuursorgaan’ en ‘de administratieve toetsingsprocedures’.

137) Een vraag die ook volgens E. Plambeck & L. Squintani, ‘Rechtsbescherming tegen plannen en programma’s in het omgevingsrecht in het licht van het Unierecht’, SEW 2019/2 (afl. 1), nog niet is beantwoord. Zie ook mijn noot in AB 2019/177. Over de precieze reikwijdte van bijv. HvJ EU 15 oktober 2009, C-263/08, ECLI:EU:C:2009:631 (Djurgården), en HvJ EU 15 oktober 2015, C-137/14, ECLI:EU:C:2015:683 (Commissie/Duitsland), zou men namelijk kunnen twisten.

138) HvJ EU 18 februari 2016, ECLI:EU:C:2016:98 (Finanmadrid).

139) Zie bijv. ABRvS 11 februari 2009, ECLI:NL:RVS:2009:BH2535.

140) Zie bijv. https://zoek.officielebekendmakingen.nl/gmb-2019-62938.html.

141) In de casus van de zaak bij de Rechtbank Limburg speelt de onderdelentrechter niet; de appellanten hadden in het geheel geen zienswijze ingediend. De desbetreffende prejudiciële vraag 4 stelt bovendien de onderdelenfuik enigszins impliciet aan de orde. Mogelijk zal het HvJ EU op dit punt dus nog geen definitieve duidelijkheid geven.

142) Albers en Schlössels hebben in JB 2011/91 gewezen op het casuïstische karakter van de rechtspraak over dat begrip.

143) Aldus Backes in AB 2015/447. Voorzichtiger zijn Duijkersloot e.a., t.a.p.

144) R.o. 81.

145) Zie verder Plambeck & Squintani, a.w., voor de rechtsbescherming tegen bepaalde plannen en programma’s in het omgevingsrecht.