Stikstofdepositie op meer dan 5 km van wegen. Intern salderen. Intrekken natuurvergunning

Op 20 januari 2021 heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (“ABRS” of “Afdeling”) in drie zaken uitspraak gedaan over de toepassing van de Wet natuurbescherming. Enkele vragen waar de praktijk al enige tijd mee worstelde, zijn nu beantwoord. Hieronder geeft Rob een samenvatting.

Afkap na 5 km bij wegen niet toereikend gemotiveerd

Op 15 juni 2020 bracht het Adviescollege Meten en Berekenen Stikstof (ook wel naar zijn voorzitter: Commissie Hordijk) zijn rapport “Meer meten, robuuster rekenen” uit. Hierin ging het adviescollege onder meer in op de manier waarop stikstofdepositie binnen “Aerius” op stikstofgevoelige Natura 2000-gebieden wordt doorgerekend. Voor alle stikstofbronnen vindt een OPS-modelberekening plaats, behalve voor verkeersemissies. Daarvoor wordt binnen Aerius het SRM-2-model gebruikt. Dat model kan de concentraties rondom wegen goed in kaart brengen, maar het model berekent de concentratiebijdrage “slechts” tot 5 km afstand van wegen. De Commissie Hordijk constateerde dat de SRM-2-methode verschilde van de doorrekening van andere broncategorieën, die met het OPS-model worden berekend tot op grotere afstanden. Dat verschil vond de Commissie Hordijk niet verdedigbaar (p. 15 van het rapport).

De Afdeling heeft het rapport ook gelezen. In ECLI:NL:RVS:2021:105 gaat om het tracébesluit “A15/A12 Ressen-Oudbroeken (ViA15)”, vastgesteld door (de voorganger van) de minister van Infrastructuur en Waterstaat. De Afdeling wijst in r.o. 69.2 om te beginnen op de voorwaarden waaraan een natuuronderzoek blijkens de Europese rechtspraak moet voldoen om te kunnen worden aangemerkt als “passende beoordeling” in de zin van artikel 2.8 Wet natuurbescherming (“Wnb”). Volgens de Afdeling is het gebruiken van een hulpmiddel als AERIUS Calculator voor het maken van de passende beoordeling als bedoeld in artikel 2.8 Wnb is gelet op die voorwaarden alleen toegestaan als daarmee volledige, precieze en definitieve constateringen en conclusies kunnen worden verkregen die elke redelijke wetenschappelijke twijfel over de gevolgen van de geplande werkzaamheden voor de betrokken Natura 2000-gebieden kunnen wegnemen (r.o. 69.3). Voor de ABRvS heeft de minister in deze zaak niet toereikend gemotiveerd dat aan die voorwaarden is voldaan. Het tracé zelf en de wegen waarop als gevolg van het tracé een toename van verkeer te verwachten valt, liggen immers slechts ten dele binnen 5 km van (rekenpunten in) de Natura 2000-gebieden die in het Deelrapport gebiedsbescherming (2019) zijn betrokken. Voor zover het verkeer op grotere afstand rijdt, is de stikstofdepositie die daarvan het gevolg is, niet berekend. Aan de ABRvS is niet duidelijk waarom bij andere bronnen wel verder dan 5 km kan worden berekend. De minister voerde nog aan dat het streven naar volledigheid ten koste gaat van de precisie. De Afdeling acht niet aannemelijk dat tussen die twee doelen een keus moet worden gemaakt, en in ieder geval heeft de minister de afweging onvoldoende inzichtelijk gemaakt. Bovendien heeft de minister in deze procedure onvoldoende duidelijk gemaakt hoe, als inderdaad moet worden aangenomen dat een gedeelte van de stikstofdepositie bezwaarlijk in de passende beoordeling van een individueel project wordt betrokken, kan worden uitgesloten dat dat gedeelte van de stikstofdepositie, eventueel in samenhang met de stikstofdepositie van andere projecten en activiteiten, toch leidt tot of bijdraagt aan een aantasting van stikstofgevoelige habitats en, als dat niet kan, hoe is verzekerd dat dan passende maatregelen getroffen zullen worden (r.o. 69.5).

Intern salderen; geen vergunningplicht meer

Met salderen wordt bedoeld het inruilen/opgeven van een activiteit met stikstofdepositie om een nieuwe activiteit met stikstofdepositie mogelijk te maken. Bij intern salderen gaat het om “salderen binnen de begrenzing van één project of locatie ten behoeve van de verlening van een natuurvergunning”, zoals bijvoorbeeld de Beleidsregel Natuur Overijssel 2017 het in artikel 1.1. onder l definieert. De provincies stellen zich op het standpunt dat ook bij intern salderen een natuurvergunning nodig was; dat blijkt bijvoorbeeld uit artikel 2.2.3 van de genoemde Overijsselse beleidsregel. Men zou kunnen redeneren dat er geen natuurvergunning nodig is als door intern salderen er geen extra stikstofverbindingen op een stikstofgevoelig Natura 2000-gebied neerdalen. Maar blijkbaar willen provinciebesturen vinger aan de pols houden en de berekening van intern salderen in het kader van een vergunningprocedure kunnen toetsen.

In ECLI:NL:RVS:2021:71 oordeelt de ABRvS over de vergunningplicht bij intern salderen. Zij wijst erop dat artikel 2.7 lid 2 Wnb tot 1 januari 2020 luidde:

“Het is verboden zonder vergunning van gedeputeerde staten projecten te realiseren of andere handelingen te verrichten die gelet op de instandhoudingsdoelstellingen voor een Natura 2000-gebied de kwaliteit van de natuurlijke habitats of de habitats van soorten in dat gebied kunnen verslechteren of een significant verstorend effect kunnen hebben op de soorten waarvoor dat gebied is aangewezen.”

Echter, per 1 januari 2020 luidt dit artikellid:

“Het is verboden zonder vergunning van gedeputeerde staten een project te realiseren dat niet direct verband houdt met of nodig is voor het beheer van een Natura 2000-gebied, maar afzonderlijk of in combinatie met andere plannen of projecten significante gevolgen kan hebben voor een Natura 2000-gebied.”

Volgens de Afdeling betekent dit dat er nu alleen nog een vergunningplicht bestaat voor projecten die significante gevolgen kunnen hebben. De vergunningplicht voor projecten die enige maar geen significante gevolgen kunnen hebben is vervallen (= de verslechteringsvergunning). Er is niet voorzien in overgangsrecht (r.o. 17.1). Voor 1 januari 2020 was er bij intern salderen een vergunningplicht (r.o. 17.2). Echter, nu geldt dat projecten die met intern salderen niet tot een toename van stikstofdepositie leiden, niet langer vergunningplichtig zijn (r.o. 17.3). Een eerder met intern salderen verleende vergunning hoeft dan ook niet meer ingetrokken te worden, omdat daarmee niet kan worden bewerkstelligd dat de activiteit wordt beëindigd. Het project is immers niet meer vergunningplichtig. Intrekking is dus ook geen passende maatregel (r.o. 17.3) (zie ook hierna de samenvatting over intrekking van natuurvergunningen).

Intrekken natuurvergunning

Vanwege de stikstofproblematiek die ons land kent, is het niet verwonderlijk dat allerlei (milieu)groeperingen hebben verzocht om intrekking van onherroepelijke natuurvergunningen. In een van de twee bekende PAS-uitspraken van de ABRvS is geoordeeld dat vergunningen die met toepassing van het PAS (Programma Aanpak Stikstof) zijn verleend en in rechte onaantastbaar zijn, het rechtsgevolg behouden dat zij hebben. Dat dus ondanks het feit dat het PAS zelf ondeugdelijk is geoordeeld. De formulering dat zulke vergunningen het rechtsgevolg behouden dat zij hebben, is op zich misschien al niet helemaal duidelijk. Zij laat ook onverlet dat de Wnb een expliciete grondslag biedt om (onherroepelijke) natuurvergunningen in te trekken, namelijk artikel 5.4. Over de precieze reikwijdte van deze bepaling had de rechtbank Oost-Brabant zich op 19 augustus 2019 in de zaak ECLI:NL:RBOBR:2019:4830 al eens uitgelaten. Nu geeft ook de Afdeling een oordeel.

De ABRvS oordeelt in ECLI:NL:RVS:2021:71 over een verzoek van Stichting Brabantse Milieufederatie (BMF) en Natuurmonumenten om vergunningen voor een varkenshouderij in Oirschot in te trekken. Dat verzoek is door GS Noord-Brabant (hierna ook: “college”) geweigerd. De Afdeling overweegt dat intrekking op grond van artikel 5.4 Wnb een discretionaire bevoegdheid is. Bij de mee te wegen belangen behoort de rechtszekerheid van de vergunninghouder als de vergunning onherroepelijk is (r.o. 6.5). De Afdeling wijst verder op artikel 6 lid 2 Habitatrichtlijn, dat verplicht tot het treffen van passende (preventieve) maatregelen die nodig zijn om verslechteringen en verstoringen die significante effecten kunnen hebben op de soorten en habitattypen waarvoor een Natura 2000-gebied is aangewezen, te voorkomen (r.o. 7). Bij de keus voor passende maatregelen heeft het bevoegd gezag beoordelingsruimte. Intrekking van de vergunning kan als passende maatregel worden ingezet, maar ook andere passende maatregelen zijn soms denkbaar. Echter, als intrekking of wijziging de enige passende maatregel is om dreigende achteruitgang van natuurwaarden te voorkomen, dan moet het college de vergunning wijzigen of intrekken. Ook als andere passende maatregelen (dan intrekking of wijziging) getroffen kunnen worden, kan het college binnen de beoordelingsruimte die het heeft, kiezen voor de intrekking of wijziging van de natuurvergunning (r.o. 7.1). Als het college de intrekking of wijziging van de natuurvergunning niet als passende maatregel wil inzetten terwijl dat wel zou kunnen, dan dient het college inzichtelijk te maken dat de intrekking of wijziging niet de enige passende maatregel is en als dat zo is, waarom de intrekking of wijziging van de natuurvergunning geen onderdeel hoeft uit te maken van de maatregelen of het pakket van maatregelen dat wel wordt getroffen. Het college kan dat doen door uit te leggen welke andere maatregelen zijn of zullen worden getroffen, binnen welk tijdpad de maatregelen worden uitgevoerd en wanneer verwacht wordt dat deze effectief zijn (r.o. 7.2). Daar waar de hoge stikstofbelasting leidt tot verslechtering van natuurwaarden zijn passende maatregelen nodig die onder meer gericht zijn op de daling van de stikstofdepositie in het Natura 2000-gebied. De intrekking of wijziging van natuurvergunningen voor activiteiten die bijdragen aan die verslechtering is een passende maatregel, maar zal in de regel niet de enige mogelijke passende maatregel zijn ter beperking van de stikstofdepositie. Het college kan, als het niet voor de intrekking of wijziging van de natuurvergunning kiest terwijl dat wel zou kunnen, niet volstaan met de enkele constatering dat andere passende maatregelen kunnen, zullen of al worden getroffen. Het college dient inzichtelijk te maken met welke maatregelen uitvoering wordt of zal worden gegeven aan de noodzakelijke daling van stikstofdepositie binnen een afzienbare termijn. Als er een pakket van maatregelen of een programma in uitvoering is dat gericht is op de daling van stikstofdepositie en dat zo nodig vergezeld gaat van monitoring van de uitvoering en effecten en dat voorziet in bijsturing of aanvulling indien nodig, dan kan het college daar naar verwijzen. Is er geen zicht op de uitvoering van andere stikstofreducerende maatregelen binnen afzienbare termijn, dan komt de intrekking of wijziging van de natuurvergunning, al dan niet in samenhang met de intrekking of wijziging van een of meer andere natuurvergunningen, nadrukkelijk in beeld, met name als die intrekking(en) of wijziging(en) wel binnen afzienbare termijn tot relevante verbetering kan of kunnen leiden (r.o. 7.3).

Rob Wertheim 20 januari 2021

 

Lucht nabij Rijkssnelweg A12, Dubbele Wiericke, 13 januari 2021, 14.36u. Foto Rob Wertheim (niet zelf rijdend!)

 

 

 

De toekomst van de uniforme openbare voorbereidingsprocedure en artikel 6:13 Awb. Verdrag van Aarhus

Rob gaat hieronder in op het belangrijke arrest HvJ EU 14 januari 2021, C-826/18, ECLI:EU:C:2021:7 (St. Varkens in Nood e.a.).

Eind 2018 stelde de rechtbank Limburg aan het Hof van Justitie EU prejudiciële vragen over de uniforme openbare voorbereidingsprocedure en artikel 6:13 Awb. Ik schreef daar een annotatie bij in AB 2019/177. Op 14 januari 2021 wees het Hof arrest. Ik geef hieronder mijn korte en voorlopige impressie van het arrest.

In de Limburgse zaak waar het Hof zich nu over heeft uitgelaten, gaat het om een omgevingsvergunning “bouwen” en “milieu” voor een varkensstal. De stal valt vanwege de dierenaantallen onder artikel 6 lid 1 onder a van het Verdrag van Aarhus gelezen in samenhang met punt 15 van bijlage I bij dat verdrag. De vraag is wie gelet op dat Verdrag allemaal toegang moeten hebben tot de rechter.

Het Hof maakt duidelijk dat op grond van artikel 9 lid 2 Verdrag van Aarhus alleen leden van het “betrokken publiek” die aan bepaalde voorwaarden voldoen, toegang hebben tot de rechter, en dus niet het publiek in het algemeen (r.o. 36). Mijn kort-door-de-bocht-vertaling naar Nederlands recht: alleen belanghebbenden kunnen een beroepsrecht aan artikel 9 lid 2 Verdrag van Aarhus ontlenen. Het gaat in artikel 9 lid 2 kort gezegd om “enig besluit, handelen en nalaten vallend onder de bepalingen van artikel 6” Verdrag van Aarhus (zoals de Limburgse varkensstal). Waar in artikel 6 her en der “publiek” staat, moet “betrokken publiek” worden gelezen (r.o. 39 e.v.).

De dierenarts die op 20 km van de op te richten stal woont, kan dus geen beroepsrecht ontlenen aan artikel 9 lid 2. Vist zij echter per definitie achter het net? Het Hof wijst nog op artikel 9 lid 3 Verdrag van Aarhus. Een lidstaat kan het “publiek” een ruimer recht op inspraak in het besluitvormingsproces toekennen, wat mag op grond van artikel 3 lid 5 Verdrag van Aarhus (r.o. 47). In dat geval vallen rechtsvorderingen onder artikel 9 lid 3. Voor de in artikel 9 lid 3 bedoelde beroepen kunnen criteria worden gesteld; lidstaten kunnen procedureregels vaststellen inzake de voorwaarden waaraan moet worden voldaan om dergelijke beroepen in te stellen (r.o. 49). Bepaalde categorieën van “leden van het publiek” mag niet elk recht van beroep worden ontzegd (r.o. 50). Artikel 9, lid 3, Verdrag van Aarhus verzet zich er dus tegen dat leden van het „publiek” in de zin van dit verdrag op geen enkele wijze toegang tot de rechter kunnen krijgen om zich te beroepen op door het nationale milieurecht van een lidstaat verleende ruimere rechten op inspraak in het besluitvormingsproces (r.o. 51). Maar toegang tot de rechter via artikel 9 lid 3 kan naar nationaal recht wel afhankelijk worden gesteld van deelname aan de voorbereidingsprocedure voor het bestreden besluit (r.o. 69).

Terug naar artikel 9 lid 2, waar dat laatste anders ligt. De leden van het “betrokken publiek” moeten de daar bedoelde handelingen in rechte kunnen aanvechten, ongeacht de rol die zij bij de behandeling van de aanvraag hebben kunnen spelen. Lidstaten mogen de ontvankelijkheid van een dergelijk beroep niet afhankelijk stellen van deelname aan de voorbereidingsprocedure van het bestreden besluit (r.o. 55 en antwoord 2). Milieubeschermingsorganisaties worden geacht een voldoende belang te hebben c.q. rechten te hebben waarop inbreuk kan worden gemaakt (r.o. 57). Mijn voorlopige vertaling naar Nederlands recht: bij handelingen die onder artikel 9 lid 2 Verdrag van Aarhus vallen, hoeven milieubeschermingsorganisaties en belanghebbenden (“betrokken publiek”) niet mee te doen met de uniforme openbare voorbereidingsprocedure en geldt artikel 6:13 Awb dus in zoverre niet. In het uiteindelijke antwoord 2 op de prejudiciële vragen spreekt het Hof alleen van “niet-gouvernementele organisaties die deel uitmaken van het in artikel 2, punt 5 van dat verdrag bedoelde ‘betrokken publiek’” en dus niet tevens van het “betrokken publiek” als zodanig. Misschien komt dat doordat in de Limburgse zaak naast de milieuclubs als Varkens in Nood alleen werd geprocedeerd door de genoemde dierenarts, die niet tot het betrokken publiek behoorde, en dus niet door natuurlijke personen die wel tot het betrokken publiek behoorden. Aan zulke belanghebbenden/natuurlijke personen hoefde het Hof in het antwoord dus geen expliciete aandacht meer te besteden, is mijn voorlopige interpretatie.

Aan de onderdelenfuik die in artikel 6:13 Awb wordt gelezen, komt het Hof niet meer toe (r.o. 68).

Een van de belangrijke lessen van dit arrest is dus: in ieder geval milieuclubs (en naar mij lijkt andere belanghebbenden/leden van het betrokken publiek) hoeven voor een ontvankelijk beroep niet meer te hebben meegedaan met de UOV/de uitgebreide voorbereidingsprocedure van de Wabo in zaken die onder artikel 9 lid 2 jo. artikel 6 Verdrag van Aarhus vallen.

Rob Wertheim, 15 januari 2021

Bron: https://da.wikipedia.org/wiki/Aarhus#/media/Fil:Montage_of_Aarhus_-_view_from_city_hall,_city_hall_by_night,_isbjerget,_park_alle.jpg

Toetsing reactieve aanwijzing. Mestverwerkingsbedrijven in Noord-Brabant

Wertheim advocatuur b.v. is aangesloten bij SAM Advocaten, een netwerk van onafhankelijke advocatenkantoren die gespecialiseerd zijn in het omgevingsrecht. SAM Advocaten geeft wekelijks een Omgevingsflits met samenvattingen van recente uitspraken van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State uit. Hieronder geeft Rob voor de Omgevingsflits een samenvatting van zo’n uitspraak.

AbRvS 21 oktober 2020, ECLI:NL:RVS:2020:2492. In het oude bestemmingsplan waren op het bedrijventerrein nog mestbewerkingsbedrijven mogelijk, maar de raad van Oss besluit dat plan te herzien en die mogelijkheid te schrappen. Dat vindt geen genade in de ogen van GS Noord-Brabant. Zij geven een reactieve aanwijzing, zodanig dat oude plan herleeft. GS Noord-Brabant achten het herzieningsplan in strijd met het provinciale mestbeleid, dat beoogt mestbewerkingsbedrijven op daartoe geschikte bedrijventerreinen mogelijk te maken en mogelijk te houden.

Provinciaal belang

Volgens de Afdeling is er een provinciaal belang voor het geven van de reactieve aanwijzing. Zij neemt daarbij in aanmerking dat het belang om te voorzien in voldoende mestbewerkingscapaciteit op daarvoor geschikte, schaarse locaties de grenzen van de afzonderlijke gemeentelijke gebieden overschrijdt, en zowel zijn grondslag vindt in provinciaal mestbeleid als ook in de actualisatie uit 2017 van de provinciale Verordening ruimte 2014 door daarin mestbewerkingsbedrijven ook zonder daaraan voorwaarden te verbinden op industrieterreinen in bestaand stedelijk gebied mogelijk te maken.

Noodzaak

Was hier ook een noodzaak voor het geven van de reactieve aanwijzing? Of het provinciaal belang het geven van een reactieve aanwijzing noodzakelijk maakt, behelst volgens de Afdeling een bevoegdheid met beleidsruimte, waarbij het college een zorgvuldige afweging dient te maken van de betrokken belangen. De Afdeling is van oordeel dat GS Noord-Brabant de reactieve aanwijzing noodzakelijk heeft kunnen achten ter bescherming van provinciale belangen. Zij volgt het betoog van GS Noord-Brabant dat de behoefte aan locaties (voor mestbewerking) groot is en er weinig locaties beschikbaar zijn, dat de behoefte naar verwachting ook zal toenemen in de komende jaren. Verder hebben GS Noord-Brabant o.a. gesteld dat het betrokken bedrijventerrein zeer geschikt is voor mestbewerking omdat de desbetreffende gronden reeds bestemd zijn voor bedrijven die vallen in de zwaardere milieucategorieën 3 tot en met 5 en daarmee ruimte bieden voor mestbewerking.

Alternatieve instrumenten

Hadden GS Noord-Brabant niet moeten kiezen voor alternatieve instrumenten, zoals een proactieve aanwijzing of een provinciaal inpassingsplan? Neen. In ECLI:NL:RVS:2011:BP2846 en ECLI:NL:RVS:2011:BQ1865 heeft de Afdeling overwogen dat een proactieve aanwijzing of een inpassingsplan in de rede ligt voor ontwikkelingen die het provinciebestuur met het oog op een goede ruimtelijke ordening wenselijk of noodzakelijk acht. Dit zijn geen andere bevoegdheden die het bij de reactieve aanwijzing betrokken provinciaal belang konden beschermen, maar bevoegdheden die de provincie kan inzetten als zij zelf iets mogelijk wil maken in plaats van bevoegdheden om met het provinciaal belang strijdige onderdelen van een bestemmingsplan te blokkeren. Uit ECLI:NL:RVS:2012:BW9565 volgt dat overwegingen dat een reactieve aanwijzing eenvoudiger, sneller en duidelijker is dan het in procedure brengen van een inpassingsplan of provinciaal projectbesluit ook een rol kunnen spelen bij de keuze voor de reactieve aanwijzing boven andere instrumenten. Hier doet een reactieve aanwijzing het meest recht aan de situatie: door de reactieve aanwijzing herleeft onmiddellijk het oorspronkelijke bestemmingsplan en zijn mestverwerkingsbedrijven weer mogelijk.

Mer-beoordelingsplicht

Het gemeentebestuur betoogt verder nog dat de reactieve aanwijzing m.e.r.-beoordelingsplichtig is. Dat klopt niet. In onderdeel A van de bijlage bij het Besluit m.e.r. wordt uitsluitend de proactieve aanwijzing gelijk gesteld met een “plan”.

Online bijeenkomst Actualiteiten omgevingsrecht najaar 2020

Online mini-symposium Actualiteiten omgevingsrecht

Susan Schaap en Rob Wertheim verzorgen via SAM Advocaten in de namiddag van 29 oktober 2020 een actualiteitenbijeenkomst ‘Actualiteiten omgevingsrecht’. I.v.m. Covid-19 dit keer online.

Hierbij nodigen wij u van harte uit!

Tijdens het symposium worden de belangrijkste ontwikkelingen in het omgevingsrecht behandeld.

Deelname is kosteloos en staat open voor juristen en juridisch beleidsmedewerkers die werkzaam zijn bij gemeenten, provincies, waterschappen en andere overheden.

Wilt u hieraan deelnemen, dan kunt u zich opgeven via info@wertheimadvocatuur.nl. Vermeldt a.u.b. uw naam en contactgegevens (mail en telefoonnummer), alsmede uw organisatie (gemeente, provincie, waterschap of andere overheid) en functie. Uw gegevens worden enkel gebruikt voor het webinar. Kort voor 29 oktober 2020 ontvangt u de inloggegevens.

Mocht u 29 oktober 2020 verhinderd zijn, dan kunt u op 8 oktober 2020 terecht bij Janike Haakmeester en Monique Blokvoort (www.blokvoortadvocaten.nl/webinars) en op 15 oktober 2020 bij Ineke van Leeuwen en Eelco de Jong (info@zypp.nl).

Hoogwatergeul Veessen-Wapenveld, foto Rob Wertheim 16 september 2020

 

Annotatie Rob over natuurvergunning herontwikkeling Radio Kootwijk

In Bouwrecht 2020/56 (aflevering 8, augustus 2020) verschijnt de annotatie van Rob over de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 6 mei 2020, ECLI:NL:RVS:2020:1184, over de natuurvergunning voor de herontwikkeling en exploitatie van Radio Kootwijk. Hieronder zijn de samenvatting van de uitspraak en de noot opgenomen.

Samenvatting

Uit de passende beoordeling blijkt niet dat is onderzocht of de sprengen een potentiële ontwikkellocatie voor de verbeter- of uitbreidingsdoelstelling van de beekprik vormen, terwijl ook niet is gebleken dat ervan kan worden uitgegaan dat zich elders binnen het Natura 2000-gebied potentiële ontwikkellocaties bevinden of voldoende uitbreidingsmogelijkheden zijn om de doelstelling voor de beekprik te realiseren. Gelet op het vorenstaande is de conclusie dat het college zich er op basis van de passende beoordeling niet van verzekerd heeft mogen achten dat de projecten 1, 2 en 3 geen significant negatieve gevolgen kunnen hebben voor de beekprik.
Niet in geschil is dat deze maatregelen, in elk geval wat betreft het plaggen, het verwijderen van opslag en het bekalken, ten tijde van de passende beoordeling nog niet volledig ten uitvoer waren gelegd. De verwachte positieve effecten van deze maatregelen hadden zich ten tijde van de passende beoordeling dan ook nog niet voorgedaan, zodat deze bij die beoordeling dan ook nog niet vaststonden in de zin van voormeld uitgangspunt. Deze maatregelen mochten daarom niet als mitigerende maatregel in de passende beoordeling worden betrokken.
De Stichting wijst er terecht op dat uit de bij de aanwijzingsbesluiten horende kaarten en exclaveringsformules volgt dat de te verwijderen bestaande gebouwen en verhardingen geen deel uitmaken van het Natura 2000-gebied. Dit betekent dat de realisatie van vervangend leefgebied voor de betrokken vogelsoorten op die locaties plaatsvindt buiten het Natura 2000-gebied. De realisatie van een dergelijk nieuw leefgebied kan niet worden aangemerkt als een mitigerende maatregel. Ook daarom mogen de verwachte voordelen van deze maatregel niet in de passende beoordeling worden betrokken bij de vraag of de negatieve gevolgen van de projecten kunnen worden voorkomen of verminderd.
Noot Rob

1.

De (gedeeltelijk) afgedrukte zaak betreft de vergunning die GS Gelderland, na een eerdere mislukte poging (zie r.o. 1.3 en ABRvS 28 november 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BY4431), op grond van de Natuurbeschermingswet 1998 (Nbw 1998) aan Staatsbosbeheer Regio Oost hebben verleend voor de herontwikkeling en exploitatie van Radio Kootwijk; zie voor de procedure over het bestemmingsplan “Radio Kootwijk” ABRvS 12 oktober 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2683. Radio Kootwijk is aan het begin van de jaren 1920 gebouwd (vgl. Kamerstukken II 1920/21, 298, 7, bijlage I). De eerste Vogelwet (Wet van den 23sten September 1912, Stb. 303, houdende bepalingen tot bescherming van in het wild levende vogels) was toen al enkele jaren in werking. Die wet is net als de veel latere Nbw 1998 een van de voorlopers van de huidige Wet natuurbescherming (Wnb). In de afgedrukte zaak is vanwege het overgangsrecht van artikel 9.10 Wnb de Nbw 1998 nog relevant. Radio Kootwijk is als zender al jaren niet meer in gebruik. Staatsbosbeheer wil het complex met vijf verschillende projecten herontwikkelen, maar de Stichting Werkgroep Milieuzorg Apeldoorn (hierna: SWMA), die ijvert voor de natuur in en rond Apeldoorn, vreest dat de natuurlijke kenmerken van het Natura 2000-gebied Veluwe worden aangetast. Men zou niet verwachten dat zo’n Stichting in rechte komt te staan tegenover een organisatie die tot doel heeft “bestaande, onderscheidenlijk potentiële, natuurwetenschappelijke, bosbouwkundige, landschappelijke, recreatieve, archeologische, aardkundige of cultuurhistorische waarden (…) in het algemeen belang duurzaam in stand te houden” (artikel 3, lid 1, Wet verzelfstandiging Staatsbosbeheer), laat staan dat zo’n Stichting met succes beroep instelt. Toch gebeurt dat in de afgedrukte uitspraak. Verschillende interessante aspecten passeren de revue, maar ik kan er slechts enkele aanstippen.

2.

In de uitspraak komen de effecten van geluid en trillingen als gevolg van het verkeer van en naar de vergunde projecten aan de orde. SWMA voert aan dat de effecten van geluid en trillingen voor de beekprik ten onrechte in de passende beoordeling buiten beschouwing zijn gebleven. Het gemotoriseerde verkeer van en naar de vergunde projecten rijdt voor het grootste deel over de Hoog Buurloseweg. Daar ligt een spreng die in beginsel een geschikte habitat kan vormen voor de beekprik; volgens SWMA gaat het om het habitattype beken en rivieren met waterplanten (H3260). Ook als de beekprik daar niet voorkomt, hadden de effecten volgens SWMA onderzocht moeten worden, omdat voor de beekprik in het besluit tot aanwijzing van Natura 2000-gebied Veluwe een uitbreidingsdoelstelling is gesteld. De Afdeling is het daarmee eens: bij de passende beoordeling moeten niet slechts de gevolgen van het project worden bezien voor de aanwezige arealen van een habitattype of het aanwezige leefgebied van een soort, maar ook de gevolgen in het licht van verbeter- of uitbreidingsdoelstellingen van habitattypen of leefgebied van soorten. Er had onderzocht moeten worden of de sprengen een potentiële ontwikkellocatie voor de verbeter- of uitbreidingsdoelstelling vormden. Als dat het geval is, hoeft er nog geen man overboord te zijn, mits zich elders binnen het Natura 2000-gebied potentiële ontwikkellocaties bevinden of voldoende uitbreidingsmogelijkheden zijn om de doelstelling voor de beekprik te realiseren, zo lijkt de Afdeling aan het slot van r.o. 14.2 (en vergelijkbaar voor het vliegend hert aan het slot van r.o. 15.3) te suggereren. Hoe de toets van elders gelegen potentiële ontwikkellocaties en uitbreidingsmogelijkheden precies moet verlopen, hoefde in de afgedrukte uitspraak niet duidelijk gemaakt te worden, omdat al niet onderzocht was of de sprengen nabij de vijf vergunde projecten (althans de spreng nabij de Hoog Burloseweg) een potentiële ontwikkellocatie voor de verbeter- of uitbreidingsdoelstelling vormden. Niettemin kan men zich wel afvragen hoe duidelijk moet blijken dat de doelstelling voor de beekprik (resp. het vliegend hert) elders binnen het Natura 2000-gebied kan worden gehaald als zij, zoals hier, redelijk vaag is en in ieder geval niet gekwantificeerd is (“uitbreiding verspreiding, uitbreiding omvang en verbetering kwaliteit leefgebied voor uitbreiding populatie” voor zowel de beekprik als het vliegend hert). Die duidelijkheid vindt men bijvoorbeeld ook niet in de nu door de Afdeling genoemde uitspraak ECLI:NL:RVS:2016:864, waar vrij gemakkelijk leek te worden aangenomen dat zich elders binnen het Natura 2000-gebied (Schoorlse Duinen) voldoende uitbreidingsmogelijkheden bleven bestaan om de doelstelling voor het in die zaak relevante habitattype te realiseren. Het uiteindelijke doel zal in ieder geval moeten zijn de habitats in een gunstige staat van instandhouding te behouden of te herstellen; vgl. artikel 3, lid 1, Habitatrichtlijn.

3.

Door de herontwikkeling van Radio Kootwijk zal ook de stikstofdepositie op beschermde habitattypen enigszins toenemen. In de passende beoordeling worden “mitigerende” maatregelen als kleinschalig plaggen en het verwijderen van exoten als de Amerikaanse eik en de Amerikaanse vogelkers beschreven. In de genoemde bestemmingsplanprocedure ECLI:NL:RVS:2016:2683 werd nog zonder al te veel omhaal van woorden geaccepteerd dat die maatregelen in de toen voorliggende passende beoordeling waren betrokken. Zijlmans & Squintani, ‘Stel gerust een prejudiciële vraag! Toepassing van de CILFIT-doctrine in geval van mitigerende (en compenserende) maatregelen’, Tijdschrift Natuurbeschermingsrecht 2018/26, p. 52, stelden al eerder dat de doeltreffendheid van de maatregelen op het moment van de passende beoordeling van het plan nog niet bewezen was. In navolging van haar PAS-uitspraak ECLI:NL:RVS:2019:1603, r.o. 7.4, komt ook de Afdeling in r.o. 17.1-17.3 nu tot de conclusie dat de maatregelen niet als mitigerende maatregel in de passende beoordeling betrokken mochten worden, omdat de verwachte positieve effecten ervan zich ten tijde van de passende beoordeling nog niet hadden voorgedaan.

4.

Al eerder, bijvoorbeeld in ABRvS 11 februari 2015, ECLI:NL:RVS:2015:345, Gst. 2015/37, m.nt. Van Zundert; M&R 2015/54, m.nt. Kaajan, is uitgemaakt dat de realisatie van nieuw leefgebied buiten het Natura 2000-gebied niet kan worden aangemerkt als mitigerende maatregel. In de afgedrukte uitspraak, r.o. 17.7, wordt die lijn bevestigd. In het aanwijzingsbesluit Natura 2000-gebied Veluwe is een zogeheten exclaveringsformule opgenomen die erop neerkomt dat bestaande bebouwing en verhardingen geen deel uitmaken van het aangewezen gebied. Zo’n exclaveringsformule is gebruikelijk en prevaleert boven de bij het aanwijzingsbesluit behorende kaart met het aangewezen gebied. Zie ook J. Verbeek, Gebiedsbescherming in de Wet natuurbescherming, Zutphen: Uitgeverij Paris 2016, p. 110-112. Bij wege van mitigatie zouden in de onderhavige zaak gebouwen en verhardingen verwijderd worden. Zij maakten echter vanwege de exclaveringsformule geen deel uit van Natura 2000-gebied Veluwe. Vanwege de eerdere rechtspraak mochten dat dus geen mitigerende maatregelen heten en dus konden zij niet in de passende beoordeling worden betrokken bij de vraag of de negatieve gevolgen van de projecten konden worden voorkomen of verminderd.
Gebouw A Radio Kootwijk. Foto Rob Wertheim 7 augustus 2020

Gebouw A Radio Kootwijk. Foto Rob Wertheim 7 augustus 2020

Reactieve aanwijzing onvoldoende deugdelijk en draagkrachtig gemotiveerd. Annotatie Joost

In Bouwrecht 2020/49 verschijnt een annotatie van Joost oude Egbrink over een uitspraak van de Raad van State (ECLI:NL:RVS:2020:1020) over een reactieve aanwijzing van GS Zuid-Holland. Die aanwijzing was gebaseerd op artikel 3.8, lid 6, Wet ruimtelijke ordening en strekte ertoe dat de in het besluit aangeduide plan(onder)delen geen deel bleven uitmaken van het bestemmingsplan “Hoek van Holland – Buitengebied”, zoals dat door de gemeenteraad van Rotterdam bij besluit van 28 juni 2018 was vastgesteld.

Samenvatting uitspraak

Het college van gedeputeerde staten van Zuid-Holland heeft een reactieve aanwijzing gegeven wegens strijd met artikel 2.1.5 van de Verordening ruimte 2014. Volgens het college zijn burgerwoningen en plattelandswoningen geen glasgerelateerde functies, zodat deze niet zijn toegestaan binnen het glastuinbouwgebied, waarvan de plaats geometrisch is bepaald en verbeeld op ‘Kaart 3 Teeltgebieden’ behorende bij de Verordening ruimte 2014. Het omzetten van deze voormalige agrarische bedrijfswoningen naar burger- onderscheidenlijk plattelandswoningen zal leiden tot een belemmering van de bestaande glastuinbouwbedrijven, aldus het college. Tussen het college en de raad van de Rotterdam is niet in geschil dat de woningen waarop de reactieve aanwijzing betrekking heeft, met uitzondering van de woning aan de [locatie 1], staan binnen het glastuinbouwgebied zoals verbeeld op ‘Kaart 3 Teeltgebieden’. In artikel 2.1.5 lid 4 van deze verordening is bepaald dat de begrenzing van het glastuinbouwgebied in het bestemmingsplan in beperkte mate kan worden aangepast, rekening houdend met de lokale omstandigheden en de rechtmatige aanwezigheid van bestaande bedrijven en functies, anders dan glastuinbouwbedrijven en openlucht tuinbouwbedrijven, mits aangetoond is dat geen onevenredige aantasting plaatsvindt van de omvang en bruikbaarheid van het glastuinbouwgebied. De Afdeling stelt vast dat het college in de reactieve aanwijzing niet per perceel inzichtelijk heeft gemaakt waarom de desbetreffende woning leidt tot een onevenredige aantasting van de omvang en de bruikbaarheid van het glastuinbouwgebied en derhalve wel of niet buiten de reactieve aanwijzing kon worden gehouden. Gelet hierop is de reactieve aanwijzing onvoldoende deugdelijk en draagkrachtig gemotiveerd en niet met de te betrachten zorgvuldigheid tot stand gekomen.

Annotatie Joost

1. In artikel 3.8 lid 6 Wro is de bevoegdheid neergelegd van het college van gedeputeerde staten (GS) om een reactieve aanwijzing met betrekking tot een vastgesteld bestemmingsplan te geven. Het gevolg van het geven van zo’n aanwijzing is dat het desbetreffende onderdeel van het vastgestelde bestemmingsplan niet langer deel blijft uitmaken van het bestemmingsplan zoals het is vastgesteld. Om een reactieve aanwijzing te kunnen geven moet aan formele en materiële vereisten zijn voldaan. Een formeel vereiste is dat GS een zienswijze moeten hebben ingediend over het bestemmingsplan. Ook gelden er materiële vereisten. In de eerste plaats moeten er provinciale belangen in het geding zijn. Die zijn er bijvoorbeeld als een bestemmingsplan in strijd is met de provinciale ruimtelijke verordening ex artikel 4.1 Wro of een provinciale structuurvisie ex artikel 2.2 Wro. In de tweede plaats moet het geven van een reactieve aanwijzing noodzakelijk zijn met het oog op een goede ruimtelijke ordening (het noodzakelijkheidsvereiste). Dat volgt uit artikel 3.8, lid 6, in samenhang met artikel 4.2, lid 1, Wro. Zie voor uitgebreider beschouwingen over de aan reactieve aanwijzingen te stellen eisen (de annotaties onder) ABRvS 13 september 2017, ECLI:NL:RVS:2017:2480, BR 2017/94, m.nt. Wertheim, Gst. 2018/20, m.nt. Heinen.

2. In de afgedrukte uitspraak geven GS Zuid-Holland een reactieve aanwijzing wegens strijd met artikel 2.1.5 van de Verordening ruimte 2014 (Verordening). In dit artikel is het volgende bepaald:

“Een bestemmingsplan voor gronden binnen het glastuinbouwgebied, waarvan de plaats geometrisch is bepaald en verbeeld op ‘Kaart 3 Teeltgebieden’, laat alleen glastuinbouwbedrijven en openlucht tuinbouwbedrijven toe, alsmede de daarbij behorende voorzieningen en voorzieningen voor energieopwekking.”

Volgens GS Zuid-Holland zijn burgerwoningen en plattelandswoningen geen glasgerelateerde functies, zodat deze niet zijn toegestaan binnen het glastuinbouwgebied. De raad van Rotterdam is het hier niet mee eens. Er wordt volgens de raad voldaan aan de voorwaarden als bedoeld in artikel 2.1.5 lid 4 Verordening. In dit artikel is het volgende bepaald:

“In het bestemmingsplan kan de begrenzing van het glastuinbouwgebied, bedoeld in het eerste lid, in beperkte mate worden aangepast, rekening houdend met de lokale omstandigheden en de rechtmatige aanwezigheid van bestaande bedrijven en functies, anders dan glastuinbouwbedrijven en openlucht tuinbouwbedrijven, mits aangetoond is dat geen onevenredige aantasting plaatsvindt van de omvang en bruikbaarheid van het glastuinbouwgebied.”

3. In r.o. 12.2 overweegt de Afdeling dat in het bestreden besluit (de reactieve aanwijzing) staat dat afwijking voor de niet-glasgerelateerde functies uitsluitend mogelijk is op grond van artikel 2.1.5 lid 4 Verordening of na een verkregen ontheffing. Met dat laatste wordt gedoeld op artikel 3.2 Verordening, op grond waarvan GS Zuid-Holland op verzoek van burgemeester en wethouders ontheffing kunnen verlenen van de Verordening voor zover de verwezenlijking van het gemeentelijk beleid wegens bijzondere omstandigheden onevenredig wordt belemmerd in verhouding tot de met die regels te dienen provinciale belangen. Zie voor deze bepaling bijvoorbeeld ABRvS 27 maart 2019, ECLI:NL:RVS:2019:965, AB 2019/255, m.nt. Kegge, TBR 2019/126, m.nt. De Vries. Omdat in de afgedrukte uitspraak niet tegen een geweigerde ontheffing als zodanig wordt geprocedeerd, speelt artikel 3.2 Verordening hier verder geen rol.

4. In dit geval loopt het voor het GS Zuid-Holland verkeerd af omdat niet per perceel inzichtelijk is gemaakt waarom de desbetreffende woning leidt tot een onevenredige aantasting van de omvang en bruikbaarheid van het glastuinbouwgebied. Mijns inziens een logische constatering. Als er geen sprake is van onevenredige aantasting van de omvang en bruikbaarheid van het glastuinbouwgebied, is er gelet op artikel 2.1.5 lid 4 Verordening immers geen sprake van strijd met de Verordening. De Afdeling laat zich echter niet expliciet uit over de vraag aan welk wettelijk vereiste voor het geven van een reactieve aanwijzing niet wordt voldaan. Het lijkt hier te gaan om het hierboven besproken vereiste dat er provinciale belangen in het spel zijn; die zijn er op het eerste gezicht niet als er geen strijd is met artikel 2.1.5 lid 4 Verordening. Die conclusie trekt de Afdeling nog niet: zij overweegt dat de reactieve aanwijzing onvoldoende deugdelijk en draagkrachtig is gemotiveerd.

5. GS Zuid-Holland krijgen nu dus de opdracht om alsnog per perceel nader te motiveren of sprake is van een onevenredige aantasting van de omvang en bruikbaarheid van het glastuinbouwgebied. Daarmee kunnen zij in mijn interpretatie aantonen dat er provinciale belangen in het geding zijn. De vraag is of zij dan ook meteen het noodzakelijkheidsvereiste dat ik in punt 1 hiervoor noemde, onderbouwd zullen hebben. Gelet op de besproken wetssystematiek was het wellicht duidelijker geweest als de Afdeling GS Zuid-Holland in de afgedrukte tussenuitspraak meteen had opgedragen ook daaraan aandacht te besteden.

https://www.google.com/maps