Op 27 oktober 2021 (ECLI:NL:RVS:2021:2390) heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State de colleges van B&W van Nunspeet, Elburg en Oldebroek ontvankelijk verklaard in hun beroep tegen een omgevingsvergunning van Walibi. De colleges waren geen belanghebbende, maar zij zijn toch ontvankelijk in hun beroep, enkel omdat zij een zienswijze tegen het ontwerp van de vergunning hadden ingediend. De ontvankelijkheid volgt volgens de Afdeling bestuursrechtspraak uit het Verdrag van Aarhus. Rob schrijft in het jurisprudentietijdschrift AB (AB 2022/186) een annotatie bij deze uitspraak. Hieronder volgt de tekst van de annotatie.

  1. De afgedrukte uitspraak is een nieuwe big in de stal van St. Varkens in Nood. De colleges van B&W Nunspeet, Elburg en Oldebroek procederen tegen de omgevingsvergunning die het college van B&W Dronten aan Walibi heeft afgegeven. De vraag is of zij in hun beroep daartegen ontvankelijk zijn. De Rb. Midden-Nederland 26 juni 2020, ECLI:NL:RBMNE:2020:2384, oordeelde van niet, omdat zij geen belanghebbende waren. De Afdeling oordeelt de colleges vanwege haar rechtspraak in vervolg op St. Varkens in Nood toch ontvankelijk in hun beroep, omdat zij een zienswijze over de ontwerpvergunning hadden ingediend.
  2. In zijn uitspraak van 14 januari 2021, ECLI:EU:C:2021:7 (‘St. Varkens in Nood’), door mij geannoteerd in REALaw 2021/3, p. 47-69, legt het HvJ EU lid 2 en 3 van artikel 9 van het Verdrag van Aarhus (‘VvA’) uit. Deze bepalingen gaan over het recht op toegang tot de rechter. Het HvJ EU gaat eerst in op de reikwijdte van het inspraakrecht van artikel 6 VvA en oordeelt dat alleen de gelegenheid tot inspraak in de besluitvorming hoeft te worden gegeven aan leden van het ‘betrokken publiek’ in de zin van artikel 2, lid 5, VvA. Het ‘betrokken publiek’ is gedefinieerd als het publiek dat gevolgen ondervindt, of waarschijnlijk ondervindt van, of belanghebbende is bij, milieubesluitvorming, alsmede niet-gouvernementele organisaties (NGO’s) die zich inzetten voor milieubescherming en voldoen aan de eisen van nationaal recht geacht belanghebbende te zijn. Het ‘betrokken publiek’ is een deelverzameling van het ruimere ‘publiek’ (HvJ EU 8 november 2016, zaak C-243/15, ECLI:EU:C:2016:838 (Lesoochranárske zoskupenie VLK tegen Obvodný úrad Trenčín), r.o. 47). Het begrip ‘publiek’ is in artikel 2, lid 4, VvA gedefinieerd als een of meer natuurlijke of rechtspersonen en, in overeenstemming met nationale wetgeving of praktijk, hun verenigingen, organisaties of groepen. Slechts de leden van het ‘betrokken publiek’ hebben volgens het HvJ EU dus een inspraakrecht.
  3. NGO’s moeten volgens het HvJ EU op de voet van artikel 9, lid 2, VvA toegang tot de rechter hebben ongeacht de vraag of ze hebben meegedaan aan de inspraak in de besluitvorming (dus in de fase van het ontwerpbesluit). Aan te nemen valt dat dat antwoord ook geldt voor andere leden van het ‘betrokken publiek’ dan NGO’s, dus ook voor ‘het publiek dat gevolgen ondervindt, of waarschijnlijk ondervindt van, of belanghebbende is bij, milieubesluitvorming.’ Zie in deze zin ABRvS 14 april 2021, ECLI:NL:RVS:2021:786, AB 2021/201, m.nt. Nijmeijer en Tolsma onder AB 2021/202, r.o. 4.4.
  4. Artikel 6 VvA dwingt dus niet tot een inspraakrecht voor alle leden van het publiek, enkel voor leden van het betrokken publiek. Als een EU-lidstaat niettemin de inspraak verruimt tot anderen dan de leden van het ‘betrokken publiek’ (bijvoorbeeld tot eenieder), dan is artikel 9, lid 3, VvA volgens het HvJ EU van belang. Een persoon die geen deel uitmaakt van het ‘betrokken publiek’, moet op grond van dat artikellid toegang tot de rechter kunnen hebben om zich op die ruimere inspraakrechten te beroepen. Van hem mag het nationale recht voor een ontvankelijk beroep bij de rechter verlangen dat hij heeft meegedaan aan de inspraak, tenzij hem redelijkerwijs niet kan worden verweten dat hij hier niet aan heeft deelgenomen, aldus — geparafraseerd en ingekort — het laatste antwoord van het HvJ EU in St. Varkens in Nood.
  5. Volgens de afgedrukte uitspraak behoren bestuursorganen tot het ‘publiek’ in de zin van artikel 2, lid 4, VvA. De redenering van de Afdeling in r.o. 6.3 komt erop neer dat belanghebbende bestuursorganen als ‘betrokken publiek’ kunnen worden aangemerkt. Het ‘betrokken publiek’ is — in mijn woorden — een deelverzameling van het ‘publiek’ (en in de woorden van de Afdeling: een lid van het ‘betrokken publiek’ valt tevens onder het ‘publiek’) en dus kunnen bestuursorganen ook deel uitmaken van het ‘publiek’. Dat zou dan volgens de Afdeling in overeenstemming zijn met artikel 2, lid 4, VvA en aansluiten bij de doelstelling van artikel 1 VvA.
  6. Naar de letter zou een bestuursorgaan inderdaad kunnen behoren tot de ‘legal persons’ uit artikel 2, lid 4, VvA, hoewel naar Nederlands recht een bestuursorgaan niet zelf een rechtspersoon is, maar een orgaan daarvan. De Afdeling maakt in het vervolg van haar overwegingen gewag van het Nederlandse stelsel (‘De colleges zijn organen van krachtens publiekrecht ingestelde rechtspersonen (…)’), zonder echter het element ‘legal persons’ uit de definitie van artikel 2, lid 4, VvA expliciet te noemen. Toch lijkt de redenering van de Afdeling vooral opgehangen te zijn aan het ‘betrokken publiek’ en het deelverzamelingargument:
    ‘Omdat belanghebbende bestuursorganen als “het betrokken publiek” kunnen worden aangemerkt, concludeert de Afdeling dat bestuursorganen ook deel kunnen uitmaken van “het publiek”.’
    Dan zou men toch ook meer uitleg verwacht hebben over de vraag waarom een bestuursorgaan tot het ‘betrokken publiek’ kan behoren, want gelet op de definitie van artikel 2, lid 5, VvA is dat niet evident. Een bestuursorgaan ondervindt immers niet zelf de gevolgen van milieubesluitvorming en is evenmin aan te merken als NGO. In de definitie van artikel 2, lid 5, VvA blijft dan als laatste optie over het ‘public, having an interest in the environmental decision-making’. Of daar ook bestuursorganen onder vallen die enkel op basis van een juridische fictie (artikel 1:2, lid 2, Awb) bepaalde belangen tot de hunne mogen rekenen, is de vraag. Bij NGO’s is in artikel 2, lid 5, VvA zo’n juridische fictie wel geregeld:
    ‘non-governmental organizations promoting environmental protection and meeting any requirements under national law shall be deemed to have an interest.’
    Voor bestuursorganen gebeurt dat niet. Bestuursorganen (‘public authorities’) kennen in artikel 2, lid 2, VvA zelfs hun eigen definitie en lijken dus op het eerste gezicht in het systeem van het VvA niet tot het publiek of het betrokken publiek gerekend te kunnen worden. Zie voor vergelijkbare redeneringen James Maurici, ‘Access to Justice: Review Procedures and Costs’, in: Charles Banner (red.), The Aarhus Convention: A Guide for UK Lawyers, Londen: Hart Publishing 2015, p. 141-179, met name p. 148-150.
  7. Een en ander lijkt men ook te kunnen afleiden uit de ook door Maurici genoemde (niet bindende) beslissing van het (op artikel 15 VvA gebaseerde) nalevingscomité van het VvA (Aarhus Convention Compliance Committee, ACCC) die raakt aan de onderhavige problematiek, te weten de beslissing ACCC/C/2012/68 (https://unece.org/env/pp/cc/accc.c.2012.68_european-union-and-united-kingdom). In die zaak moest het ACCC oordelen over een klacht van de Schotse Avich and Kilchrenan Community Council. In het kader van het onderzoek naar de ontvankelijkheid spreekt het ACCC eerst een oordeel uit over de vraag of de Community Council behoort tot het ‘publiek’. Weliswaar vervullen dergelijke Councils wettelijke taken op het terrein van vergunningverlening en ruimtelijke ordening, maar zij hebben geen beslissingsbevoegdheid (‘regulatory decision-making functions’) en zijn in wezen vrijwillige organen die binnen een wettelijk kader zijn opgericht (‘voluntary bodies established within a statutory framework’). Zij komen vooral op voor de belangen van de gemeenschap en ondernemen actie ten gunste van de gemeenschap wanneer dat opportuun en haalbaar is, met inbegrip van het naar voren brengen van de standpunten van de gemeenschap over vergunningaanvragen, aldus, globaal door mij vertaald, ACCC/C/2021/68, r.o. 81. De leden van een Council vervullen hun taken bovendien vrijwillig, zonder vergoeding. Vanwege dit alles concludeert het ACCC in r.o. 83 dat Community Councils in Schotland tot het ‘publiek’ behoren.
  8. Naar Nederlands recht zijn bestuursorganen gelet op artikel 1:2, lid 1 en 2, Awb belanghebbende als de hun toevertrouwde belangen bij een besluit betrokken zijn. Volgens ABRvS 1 september 2021, ECLI:NL:RVS:2021:1938, AB 2022/86, m.nt. Groot, r.o. 10.1, is ‘[e]en belang aan een bestuursorgaan toevertrouwd als een wettelijk voorschrift aan dit bestuursorgaan een bevoegdheid tot behartiging van dit belang toekent.’ Een bestuursorgaan hoeft geen wettelijk geregelde rol te hebben in het nemen van een besluit door een ander bestuursorgaan om belanghebbende bij dat besluit te zijn. Voldoende is dat de aan eerstbedoeld bestuursorgaan toevertrouwde belangen bij dat besluit betrokken zijn. Vergelijk ABRvS 29 november 2017, ECLI:NL:RVS:2017:3274, AB 2018/205, m.nt. Tolsma en Hoogstra. Hoe formeler de rol van een bestuursorgaan in het besluitvormingsproces is, des te verder lijkt zo’n bestuursorgaan verwijderd van de kenmerken die de Schotse Community Councils in de ogen van de ACCC tot ‘publiek’ maken. Het bestuursorgaan dat bijvoorbeeld over de voor afgifte van een omgevingsvergunning benodigde verklaring van geen bedenkingen in de zin van artikel 2.27 Wabo beslist, zal waarschijnlijk niet als ‘publiek’ kwalificeren, en dus logischerwijs niet als ‘betrokken publiek’, dat immers een deelverzameling van ‘publiek’ is. Maar ook een bestuursorgaan dat zonder formele rol in het besluitvormingsproces enkel vanwege de aan hetzelve toevertrouwde belangen naar Nederlands recht belanghebbende is bij een besluit, lijkt weinig overeenkomsten te hebben met een vrijwilligersclub als een Schotse Community Council en behoort dus wellicht niet tot het ‘publiek’ (en daarmee niet tot het ‘betrokken publiek’). Wellicht komen bestuursorganen die, zonder dat er sprake is van een toevertrouwd belang, het opnemen voor ‘hun’ burgers, nog het dichtst in de buurt van een Schotse Community Council.
  9. Al met al kan men zich afvragen of bestuursorganen gerekend moeten worden tot het ‘betrokken publiek’ of het ‘publiek’. De Afdeling gaat met haar oordeel dat de procederende colleges in de afgedrukte uitspraak ontvankelijk zijn, dus mogelijk verder dan nodig is op grond van het VvA.
  10. Opvallend is dat de Afdeling alle beroepsgronden van de colleges inhoudelijk bespreekt en die gronden niet laat afstuiten op het relativiteitsvereiste van artikel 8:69a Awb. Die eis blijft immers ook na St. Varkens in Nood relevant; zie o.a. de genoemde uitspraak ECLI:NL:RVS:2021:953, r.o. 4.9, en ABRvS 29 december 2021, ECLI:NL:RVS:2021:3020, r.o. 10.1. Ook bij bestuursorganen moet de relativiteitseis worden toegepast; zie ABRvS 11 november 2020, ECLI:NL:RVS:2020:2706, AB 2021/42 m.nt. Nijmeijer, r.o. 10.61-10.62 en r.o. 10.70. Beroepsgronden van een bestuursorgaan dat niet als belanghebbende is aan te merken, zullen op die eis afstuiten. Immers, bestuursorganen hebben om te beginnen in het geheel geen belangen maar bij bestuursorganen die niet als belanghebbende zijn aan te merken, zijn er bovendien geen toevertrouwde belangen in het geding die door het bestreden besluit geraakt worden. Per definitie strekken de eventueel geschonden rechtsregels en rechtsbeginselen dan ‘kennelijk niet tot bescherming van de belangen van’ dergelijke bestuursorganen in de zin van artikel 8:69a Awb. In de afgedrukte uitspraak noemt de Afdeling de relativiteitseis niet, maar bij beroepsgronden die niet slagen, hoeft dat ook niet; zie ABRvS 11 november 2020, ECLI:NL:RVS:2020:2706, r.o. 4.9.
  11. Intussen is op https://www.internetconsultatie.nl/awbvarkensinnood/b1 een concept van een ‘Wetsvoorstel wijziging Awb n.a.v. HvJ EU Varkens in Nood’ verschenen. Volgens dit concept zal afdeling 3.4 Awb ook van toepassing zijn indien het te nemen besluit gaat over activiteiten die aanzienlijke milieueffecten kunnen hebben (conceptartikel 3:10, lid 5, Awb). Bovendien zal de inspraak dan openstaan voor anderen dan belanghebbenden (conceptartikel 3:15, lid 5, Awb; zie ook het aanstaande artikel 16.23, lid 1, Omgevingswet), namelijk voor eenieder — en dus ook voor bestuursorganen. Een inspraakrecht voor eenieder is dus ruimer dan wat het HvJ EU in St. Varkens in Nood eist, wat gelet op artikel 3, lid 5, VvA mag. Reeds gelet op de lange traditie van inspraak voor eenieder die ons land kent, lijkt mij dat een goede keuze. De ‘trechter’ van artikel 6:13 Awb zal niet van toepassing zijn op een besluit dat in de Regeling beroep aanzienlijke milieueffecten is omschreven. Daarin worden als restcategorie genoemd andere besluiten over activiteiten die aanzienlijke milieueffecten kunnen hebben. Daarover zal naar mijn indruk in de praktijk nog de nodige discussie kunnen ontstaan. Beroep op de bestuursrechter is volgens het conceptartikel 8:1 Awb wat niet-belanghebbenden betreft, kort gezegd voorbehouden aan de niet-belanghebbende die een zienswijze heeft ingediend of dat niet gedaan heeft terwijl hem dat redelijkerwijs niet kan worden verweten. Dat laatste is dus in lijn met St. Varkens in Nood.”