Joost oude Egbrink slaagt cum laude voor Grotius

door admin | dec 17, 2019 | Actualiteiten

Op 16 december 2019 legt Joost oude Egbrink cum laude het examen van de opleiding Algemeen bestuursrecht van de Grotius Academie af. Op 17 december 2019 schenken wij daar feestelijk aandacht aan.

De uniforme openbare voorbereidingsprocedure. Artikel Rob Wertheim

door admin | nov 25, 2019 | Actualiteiten

Rob Wertheim heeft in JB Plus een artikel gepubliceerd. Hieronder vindt u een uittreksel. De volledige versie is te vinden op https://opmaat.sdu.nl/book/SDU_SDU_GENERIC_g_SDU_JBPL042019_197006/g_SDU_JBPL042019_197006.

JBPLUS 2019(4) Functies van de uniforme openbare voorbereidingsprocedure in het licht van recente ontwikkelingen in de rechtspraak

13-11-2019

Auteur(s): Wertheim, R.S.

Functies van de uniforme openbare voorbereidingsprocedure in het licht van recente ontwikkelingen in de rechtspraak

In deze bijdrage worden actualiteiten in de rechtspraak over de UOV besproken. Dat gebeurt aan de hand van verschillende onderwerpen: de toepasselijkheid en het voorwerp van de UOV, de kenbaarheid van de toepassing van de UOV, het met de uitvoering van de UOV belaste bestuursorgaan, de behandeling van de zienswijzen en de verhouding tot de fase van beroep op de bestuursrechter. Per onderwerp zal waar nodig aan de orde komen in hoeverre de functies van het bevorderen van zorgvuldige besluitvorming, het bieden van individuele rechtsbescherming en het bieden van inspraak tot hun recht komen.

1. Schets uniforme voorbereidingsprocedure

Afdeling 3.4 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) regelt de uniforme openbare voorbereidingsprocedure (UOV). Zij bestaat in haar huidige vorm sinds 1 juli 2005, toen de Wet uniforme openbare voorbereidingsprocedure Awb (Wet UOV Awb)¹ in werking trad. De invoering van de Wet UOV Awb ging gepaard met een omvangrijke, afzonderlijke invoeringswet, te weten de Aanpassingswet uniforme openbare voorbereidingsprocedure Awb (‘Aanpassingswet UOV Awb’), die uiteraard op dezelfde datum in werking trad.² De UOV heeft haar oorsprong in het ruimtelijke-ordenings- en het milieurecht. Dat werd voor 1 juli 2005 weerspiegeld in verschillende, in de Awb opgenomen voorbereidingsprocedures, te weten twee in afdeling 3.5 (oud) opgenomen procedures, geënt op het milieurecht, en een ‘openbare voorbereidingsprocedure’ in afdeling 3.4 (oud) Awb, die was ontleend aan het ruimtelijke-ordeningsrecht en onder meer van toepassing was op bestemmingsplannen. Reeds in de eerste evaluatie van de Awb werd de vraag gesteld of er wel behoefte was aan twee openbare voorbereidingsprocedures,³ maar het zou nog tot 1 juli 2005 duren voordat de procedures werden samengevoegd tot de UOV. Sinds die datum wordt de UOV van toepassing verklaard en toegepast in een veelheid aan gevallen, ook buiten het omgevingsrecht.

Kern van de UOV is dat een bestuursorgaan, voordat het een besluit neemt, dat besluit op grond van art. 3:11 lid 1 Awb in ontwerp ter inzage legt. De op dat ontwerp betrekking hebbende stukken die redelijkerwijs nodig zijn voor een beoordeling van het ontwerp, dienen volgens hetzelfde artikellid mee ter inzage te liggen. De terinzagelegging wordt voorafgegaan door de openbare kennisgevingen die art. 3:12 Awb noemt. Gedurende de termijn van terinzagelegging kunnen belanghebbenden op grond van de artikelen 3:15 en 3:16 Awb een zienswijze over het ontwerp naar voren brengen, hetzij mondeling, hetzij schriftelijk. Volgens art. 3:15 lid 2 Awb kan bij wettelijk voorschrift of door het bestuursorgaan worden bepaald dat ook aan anderen de gelegenheid moet worden geboden hun zienswijze naar voren te brengen. Voorbeelden vindt men in art. 3.8 lid 1 onder d van de Wet ruimtelijke ordening (Wro) voor het bestemmingsplan en art. 3.12 lid 5 van de Wet algemene bepalingen omgevingswet (Wabo) voor die omgevingsvergunningen die worden voorbereid met de uitgebreide voorbereidingsprocedure van die wet; dat is de UOV met enkele extra toeters en bellen.⁴ Volgens die bepalingen mag ‘eenieder’ zienswijzen naar voren brengen, en dus niet alleen een belanghebbende. Na de terinzagelegging zal het bestuursorgaan binnen de wettelijke beslistermijn tot een besluit moeten komen. Het bestuursorgaan neemt daarna het besluit, waarbij het gelet op art. 3:46 Awb zal moeten reageren op de zienswijzen. Het bestuursorgaan kan er ook van afzien een besluit te nemen en besluiten alles bij het oude laten of, als het om een op aanvraag te nemen besluit gaat, de aanvraag weigeren. In de praktijk volgt soms na het doorlopen van de UOV geen enkel bericht meer van het bestuursorgaan. Een belanghebbende heeft de mogelijkheid om na ommekomst van de beslistermijn te procederen tegen het niet tijdig nemen van een besluit.⁵ Volgt een besluit (een positief besluit, al dan niet gewijzigd ten opzichte van het ontwerp, of een besluit tot weigering van de aanvraag), dan kunnen belanghebbenden (en indien dat bij wettelijk voorschrift is bepaald, ‘eenieder’) daartegen procederen bij de bestuursrechter.⁶ Een belanghebbende aan wie redelijkerwijs kan worden verweten dat hij geen zienswijzen als bedoeld in art. 3:15 Awb naar voren heeft gebracht, heeft nochtans geen beroepsrecht; zie art. 6:13 Awb.

[…]

3.6.2 Beroepsrecht en zienswijzen

Gelet op art. 6:13 Awb heeft de burger in beginsel geen beroepsrecht tegen het besluit als hij over het ontwerpbesluit geen zienswijze heeft ingediend. Hetzelfde geldt voor besluitonderdelen waarover geen zienswijze is ingediend: wie een besluitonderdeel niet heeft bestreden in de zienswijze, kan daartegen in beroep niet voor het eerst gronden aanvoeren; hij zwemt dan – in het beeldende juristenjargon – in een onderdelenfuik.¹²⁷ Wat besluitonderdelen zijn, verschilt per soort besluit.¹²⁸ De getrapte rechtsbescherming van art. 6:13 Awb (en de daarin gelezen onderdelenfuik) acht de Afdeling niet strijdig met art. 6 EVRM en art. 11 lid 1 Mer-richtlijn. Wat het EVRM betreft, ziet de Afdeling bijvoorbeeld verschil met de zaak De Geouffre de la Pradelle/Frankrijk.¹²⁹In die zaak was de bekendmakingsregeling zeer ingewikkeld en was klager er persoonlijk van op de hoogte gesteld dat een voor hem van belang zijnde besluitvormingsprocedure was gestart; hij mocht er volgens het EHRM op rekenen dat hij ook van het uiteindelijke besluit op de hoogte was gesteld. De Afdeling oordeelt de regeling van afdeling 3.4 Awb omtrent de kennisgeving van ontwerpbesluit niet ingewikkeld en in de betreffende zaak was bij appellanten niet de verwachting van een persoonlijke kennisgeving gewekt.¹³⁰ Vanwege het uit art. 6 EVRM afgeleide recht op toegang tot de rechter en het verbod op excessief formalisme bij de toepassing van procesregels is Schreuder-Vlasblom kritisch over de trechterfunctie van art. 6:13 Awb. Zij wijst erop dat de verantwoordelijkheid voor een volledig onderzoek onder een besluit (lees: een zorgvuldige voorbereiding) primair bij het bestuursorgaan ligt. De mogelijkheid van pro-formazienswijzen acht zij een terecht begin van compensatie aan de burger, maar volgens haar ligt er nog een probleem voor de wetgever.¹³¹

Wat betreft de Mer-richtlijn heeft de Afdeling onder verwijzing naar het Rewe-arrest¹³² en het daarin geformuleerde doeltreffendheidsbeginsel geoordeeld dat de in art. 6:13 Awb opgenomen regel (dat een appellant alleen beroepsrecht heeft als hij een zienswijze heeft ingediend) het niet onmogelijk maakt om het beroepsrecht uit te oefenen, omdat ingevolge de artikelen 3:15 en 3:16 Awb en 13.3 Wm eenieder gedurende een termijn van zes weken zienswijzen tegen het ontwerp­besluit kan indienen.¹³³

De genoemde bepaling uit de Mer-richtlijn is, tezamen met een bepaling uit de Richtlijn industriële emissies,¹³⁴ de Europeesrechtelijke vertaling van art. 9 lid 2 Verdrag van Aarhus, waar de lidstaten en de EU partij bij zijn. De Rechtbank Limburg heeft in haar hierboven bedoelde uitspraak aan het HvJ EU ook prejudiciële vragen gesteld over onder meer de verenigbaarheid van art. 6:13 Awb met het Verdrag van Aarhus.¹³⁵ Een van de vragen komt erop neer of deelneming aan de UOV bepalend moet zijn voor de ontvankelijkheid in beroep; bestuursrechtelijke herzieningsprocedures zijn ook Europees­rechtelijk niet verboden,¹³⁶ maar de vraag is of participatie à la de UOV daaronder valt.¹³⁷ In mijn annotatie onder de desbetreffende uitspraak heb ik erop gewezen dat volgens de rechtspraak van het HvJ EU ‘elk geval waarin de vraag rijst of een nationale procesrechtelijke bepaling de toepassing van Unierecht onmogelijk of uiterst moeilijk maakt, moet worden onderzocht rekening houdend met de plaats van die bepaling in de gehele procedure voor de verschillende nationale instanties en met het verloop en de bijzondere kenmerken van die procedure.’¹³⁸ Een doorsneeburger, die in Nederlandse bestuursrechtelijke procedures niet met een advocaat hoeft te procederen, zal niet altijd beseffen dat niet meedoen aan de UOV in principe fataal is voor zijn toegang tot de rechter. Als slechts een ontwerpbesluit voorligt, zou de neiging geringer kunnen zijn om in het geweer te komen: misschien denkt de burger dat hij altijd nog in actie kan komen zodra het besluit genomen wordt. Op de consequenties van art. 6:13 Awb hoeft hij in de kennisgeving van het ontwerpbesluit niet gewezen te worden.¹³⁹ Overigens doen sommige bestuursorganen dat uit zichzelf toch.¹⁴⁰ Als de UOV de functies van zowel inspraak als rechtsbescherming in zich moet verenigen, zou zo’n verplichting wettelijk geregeld moeten worden.

In de Limburgse prejudiciële vragen komt ook de hierboven genoemde onderdelentrechter aan de orde.¹⁴¹ De zonder advocaat procederende burger zal niet altijd op de hoogte zijn van de finesses van het begrip ‘besluitonderdeel’,¹⁴² en in zoverre zou men eenzelfde betoog als in de vorige alinea kunnen houden. In de literatuur is bovendien na het bovengenoemde arrest Commissie/Duitsland betoogd dat de in art. 6:13 Awb gelezen onderdelenfuik niet zou moeten gelden in zaken die onder art. 9 lid 2 van het Verdrag van Aarhus vallen, vanwege de eisen van een ruime toegang tot de rechter en van een beoordeling van de materiële en formele rechtmatigheid die het verdrag stelt.¹⁴³

In Commissie/Duitsland oordeelde het HvJ EU overigens wel dat het de nationale wetgever vrijstaat om specifieke procedurevoorschriften vast te stellen, zoals de regel dat een argument niet-ontvankelijk is wanneer het is ingediend op een manier die misbruik vormt of kwade trouw oplevert.¹⁴⁴

Een afzonderlijk, hier niet uit te werken kwestie vormen besluiten die worden voorbereid met de UOV, maar waartegen het beroep op de bestuursrechter is uitgesloten. De vraag is of de civiele rechter als restrechter dan altijd voldoende rechtsbescherming kan bieden.¹⁴⁵

4. Slotbeschouwing

Hierboven is besproken dat de UOV verschillende functies kan vervullen. Blijkens de besproken rechtspraak lijkt de rechter zich daar niet altijd van bewust. Waar de UOV het verplichte voorportaal voor toegang tot de rechter vormt, zou de rechter niet excessief formalistisch moeten zijn bij de toepassing van art. 6:13 Awb en zou het bestuur – al dan niet op grond van een daartoe in de wet op te nemen verplichting – in kennisgevingen moeten wijzen op de consequenties van het niet indienen van zienswijzen. Waar de UOV bijdraagt aan democratische controle, zou de rechter het in evidente strijd met de wet passeren van volksvertegenwoordigingen – Windpark Oostpolder – niet door de vingers moeten zien, ook niet in gevallen waarin niet de volksvertegenwoordiging (raad, provinciale staten), maar het dagelijks bestuur (burgemeester en wethouders, gedeputeerde staten) het bevoegd gezag is (maar aan de volksvertegenwoordiging wel politieke verantwoording verschuldigd is). Kennisnemen van zienswijzen, gebruikmaken van het agenderingsrecht en het aanhoren van burgers die tijdens de vergadering inspreken, heeft voor de volksvertegenwoordiging en daarmee voor de burger meer zin vóór dan ná het nemen van het besluit. Soms lijkt de rechter te gemakkelijk te oordelen dat gebreken in de toepassing van de UOV gepasseerd kunnen worden omdat belanghebbenden toch niet in hun belangen geschaad zijn. Niet altijd is duidelijk of de rechter daadwerkelijk alle potentiële belanghebbenden in het vizier heeft, nog los van het feit dat ook niet-belanghebbenden, als de inspraak bij wettelijk voorschrift voor eenieder is opengesteld, invloed moeten kunnen hebben op het te nemen besluit en daarmee kunnen bijdragen aan zorgvuldige besluitvorming. De vraag of de UOV juist is toegepast, zal in het voorkomende geval ook dienen te worden beantwoord in het licht van de verplichtingen van het Verdrag van Aarhus, waaronder de verplichting naar behoren rekening te houden met het resultaat van de inspraak. Mogelijk leiden de besproken lopende procedures bij het EHRM en het HvJ EU nog tot interessante nieuwe inzichten voor de UOV.

Mr. drs. R.S. Wertheim

Rob Wertheim is advocaat bij Wertheim advocatuur B.V. en deeltijddocent aan de Rijksuniversiteit Groningen, Vakgroep Staatsrecht, Bestuursrecht en Bestuurskunde.

Voetnoten

1) Stb. 2002, 54, i.w.tr. Stb. 2005, 320.

2) Kamer­stukken II 29 421, 2003/04 – 2004/05; Stb. 2005, 282, i.w.tr. Stb. 2005, 320 (1 juli 2005).

3) Commissie evaluatie Algemene wet bestuursrecht, Toepassing en effecten van de Algemene wet bestuursrecht, 1994-1996, ‘s-Gravenhage: Sdu Uitgevers 1996, p. 40.

4) Zie de art. 3.10 e.v. Wabo.

5) Zie de art. 6:2, 6:12 en 8:1 Awb. Dat kan ook bij niet op aanvraag genomen besluiten, mits men uiteraard belanghebbende is en – gelet op art. 6:13 Awb – een zienswijze ingediend heeft. Zie bijv. ABRvS 6 februari 2019, ECLI:NL:RVS:2019:338.

6) Art. 8:1 Awb.

[…]

127) Neutraler dikwijls ook: onderdelentrechter. Overigens geldt geen grondentrechter oftewel argumentatieve fuik meer; zie A.T. Marseille & H.D. Tolsma (red.), Bestuursrecht 2, Rechtsbescherming tegen de overheid, Den Haag: Boom juridisch 2019, p. 234.

128) Bij omgevingsvergunningen moet elk van de in de art. 2.1 en 2.2 Wabo bedoelde toestemmingen als besluitonderdeel worden opgevat; ABRvS 9 maart 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BP7155, AB 2011/130 (m.nt. Blomberg & Grapperhaus), M&R 2011/87 (m.nt. Van den Broek), JB 2011/91 (m.nt. Albers & Schlössels). Bij bestemmingsplannen zijn het bijv. plandelen, aanduidingen en planvoorschriften; ABRvS 20 april 2005, ECLI:NL:RVS:2005:AT4229, Gst. 2005, 112 (m.nt. Teunissen). In een zaak over een onderdelenfuik binnen de fase van beroep klaagt de appellant binnen de beroepstermijn c.q. hersteltermijn van art. 6:6 Awb over de bouwregels voor erfafscheidingen binnen de bestemming natuur op zijn perceel; na die termijn mag hij niet klagen dat die bestemming niet mede voorziet in recreatief medegebruik. Een bestemming ‘Natuur, voor zover niet is voorzien in recreatief gebruik’ is dus een ander besluitonderdeel dan de bestemming ‘Natuur’. Gelet op de gebruikte terminologie geldt deze uitspraak waarschijnlijk ook voor de in art. 6:13 Awb gelezen onderdelenfuik tussen zienswijze en beroep. Zie ABRvS 3 juni 2015, ECLI:NL:RVS:2015:1722, BR 2015/72 (m.nt. Wertheim onder ABRvS 10 juni 2015, ECLI:NL:RVS:2015:1797, BR 2015/73).

129) EHRM 16 december 2002, A 253-B (1992).

130) ABRvS 18 april 2007, ECLI:NL:RVS:2007:BA3228, AB 2007/173 (m.nt. Widdershoven); ABRvS 25 april 2007, ECLI:NL:RVS:2007:BA3772, AB 2007/174 (m.nt. Widdershoven).

131) M. Schreuder-Vlasblom, Rechtsbescherming en bestuurlijke voorprocedure, Deventer: Wolters Kluwer 2017 (6), p. 412, enigszins door mij geparafraseerd.

132) HvJ EG 16 december 1976, ECLI:EU:C:1976:188.

133) ABRS 2 december 2015, ECLI:NL:RVS:2015:3703 (Stichting Enci Stop). In deze zaak ging het om een Belgische gemeente (Riemst), die in het geheel geen zienswijze had ingediend. In de uitspraak komt de aanvaardbaarheid van de besproken onderdelentrechter in relatie tot de Mer-richtlijn niet aan de orde. Zie ook hierna.

134) Richtlijn 2010/75/EU van het Europees Parlement en de Raad van 24 november 2010 inzake industriële emissies (geïntegreerde preventie en bestrijding van verontreiniging), PbEU 2010, L 334.

135) Zie noot 114.

136) In de woorden van art. 9 lid 2 Verdrag van Aarhus: ‘recours préliminaire devant une autorité administrative’, resp. ‘les voies de recours administratif’, en in art. 11, lid 4, Mer-richtlijn: ‘een toetsingsprocedure in eerste instantie bij een bestuursrechtelijke instantie’ en ‘bestuursrechtelijke toetsingsprocedure’, resp. art. 25 lid 4 Richtlijn industriële emissies: ‘een voorafgaande toetsingsprocedure voor een bestuursorgaan’ en ‘de administratieve toetsingsprocedures’.

137) Een vraag die ook volgens E. Plambeck & L. Squintani, ‘Rechtsbescherming tegen plannen en programma’s in het omgevingsrecht in het licht van het Unierecht’, SEW 2019/2 (afl. 1), nog niet is beantwoord. Zie ook mijn noot in AB 2019/177. Over de precieze reikwijdte van bijv. HvJ EU 15 oktober 2009, C-263/08, ECLI:EU:C:2009:631 (Djurgården), en HvJ EU 15 oktober 2015, C-137/14, ECLI:EU:C:2015:683 (Commissie/Duitsland), zou men namelijk kunnen twisten.

138) HvJ EU 18 februari 2016, ECLI:EU:C:2016:98 (Finanmadrid).

139) Zie bijv. ABRvS 11 februari 2009, ECLI:NL:RVS:2009:BH2535.

140) Zie bijv. https://zoek.officielebekendmakingen.nl/gmb-2019-62938.html.

141) In de casus van de zaak bij de Rechtbank Limburg speelt de onderdelentrechter niet; de appellanten hadden in het geheel geen zienswijze ingediend. De desbetreffende prejudiciële vraag 4 stelt bovendien de onderdelenfuik enigszins impliciet aan de orde. Mogelijk zal het HvJ EU op dit punt dus nog geen definitieve duidelijkheid geven.

142) Albers en Schlössels hebben in JB 2011/91 gewezen op het casuïstische karakter van de rechtspraak over dat begrip.

143) Aldus Backes in AB 2015/447. Voorzichtiger zijn Duijkersloot e.a., t.a.p.

144) R.o. 81.

145) Zie verder Plambeck & Squintani, a.w., voor de rechtsbescherming tegen bepaalde plannen en programma’s in het omgevingsrecht.

ADC-toets. Annotatie Rob Wertheim bij uitspraak Kempenbaan-West, Veldhoven

door admin | nov 3, 2019 | Actualiteiten

Annotatie in Bouwrecht 2019/81 (afl. 11)

Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State 24 juli 2019, nr. 201504613/4/R3, ECLI:NL:RVS:2019:2560

(Mrs. B.J. van Ettekoven, E. Helder, J.W. van de Gronden)

m.nt. R.S. Wertheim[1]

(Art. 2.8 Wet natuurbescherming)

Bestemmingsplan. ADC-toets. Dwingende redenen van groot openbaar belang. Beperkte aantasting Natura-2000-gebied.

De raad heeft zich in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat de nieuwe infrastructuur nodig is in het belang van de economie in de Brainportregio Eindhoven en voor behoud en uitbreiding van de werkgelegenheid in deze regio. De Brainportregio Eindhoven is van betekenis voor de nationale economie. Reeds hierom is de Afdeling van oordeel dat de raad de verbetering van de bereikbaarheid van Veldhoven-Zuid en bedrijventerrein De Run terecht heeft beschouwd als een dwingende reden van groot openbaar belang die de nieuwe infrastructuur rond de Kempenbaan-West noodzakelijk maakt. Uit de ADC-toets blijkt dat de aantasting van het Natura 2000-gebied, omgerekend in areaalverlies, beperkt is. De raad heeft zich daarom in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat de belangen die met het plan worden gediend zwaarder wegen dan de aantasting van het Natura 2000-gebied door extra stikstofdepositie. Het enkele feit dat voor een Natura 2000-gebied een uitbreidings- en/of verbeterdoelstelling geldt, betekent niet dat binnen dat Natura 2000-gebied geen habitats kunnen worden aangelegd als compenserende maatregel. Niet is vereist dat de gebieden die als compensatie worden aangelegd zich in een gunstige staat van instandhouding moeten bevinden voordat het wegtracé in gebruik wordt genomen. De raad stelt zich op het standpunt dat de maatregelen uit het compensatieplan een redelijke succesgarantie moeten hebben. Appellanten hebben hun stelling dat de compensatiemaatregelen niet effectief genoeg zijn niet met concrete gegevens onderbouwd. Dit geldt ook voor de stelling dat de huidige overschrijding van de kritische depositiewaarden tot gevolg heeft dat de compensatie niet zal kunnen slagen. Ook de enkele verwijzing naar de geringe oppervlakte van de compensatielocaties is niet voldoende om aan de effectiviteit van de compensatie te twijfelen. Verder heeft de raad ervoor gekozen om de compensatielocaties met een kleinere oppervlakte zo veel mogelijk te laten grenzen aan de kwalificerende habitattypen die al aanwezig zijn. Gelet hierop ziet de Afdeling geen aanleiding om te twijfelen aan de effectiviteit van de compenserende maatregelen die in het compensatieplan zijn opgenomen.

Noot

1. Ons land is al enkele maanden in de ban van de bekende uitspraken over het Programma Aanpak Stikstof (PAS), ABRvS 29 mei 2019, ECLI:NL:RVS:2019:1603, en ABRvS 29 mei 2019, ECLI:NL:RVS:2019:1604. Het PAS kwam er kort gezegd op neer dat voor projecten en andere handelingen (in de zin van artikel 2.7, lid 2, Wet natuurbescherming, Wnb) die stikstofdepositie zouden veroorzaken op stikstofgevoelige natuurwaarden in Natura-2000-gebieden, in bepaalde gevallen niet langer de vergunningplicht van artikel 19d, lid 1, Natuurbeschermingswet 1998 (oud), resp. het nieuwe artikel 2.7, lid 2, Wnb gold. Wel moest soms een melding worden gedaan. Voor projecten en handelingen waarvoor de vergunningplicht bleef gelden, kon onder omstandigheden onder verwijzing naar het PAS vergunning worden verleend. Zie voor een beschrijving van het systeem o.a. r.o. 3.9 van eerstbedoelde uitspraak. In die uitspraak is het PAS kort gezegd wegens strijd met het EU-recht (de Habitatrichtlijn) onverbindend geoordeeld. Dit heeft tot gevolg dat thans moet worden teruggevallen op het (ook voor het PAS reeds geldende) systeem dat een plan alleen vastgesteld en een vergunning alleen verleend kan worden als uit een passende beoordeling de zekerheid is verkregen dat het plan, onderscheidenlijk het project de natuurlijke kenmerken van het gebied niet zal aantasten (artikel 2.8, lid 3, Wnb). In afwijking van die regel kan het plan toch vastgesteld, of de vergunning toch verleend worden als a) er geen Alternatieve oplossingen zijn, b) het plan, onderscheidenlijk het project, bedoeld in het eerste lid, is nodig om Dwingende redenen van groot openbaar belang, met inbegrip van redenen van sociale of economische aard, en c) de nodige Compenserende maatregelen worden getroffen om te waarborgen dat de algehele samenhang van Natura 2000 bewaard blijft (artikel 2.8, lid 4, Wnb). Het gaat hier dus om de bekende ADC-toets.
2. De vergunningtrajecten voor veel projecten liggen momenteel stil in afwachting van nieuw beleid en nieuwe regelgeving. Misschien is die stillegging niet altijd terecht. Soms kan immers uit de passende beoordeling de zekerheid worden verkregen dat het plan of het project de natuurlijke kenmerken van de relevante Natura-2000-gebieden niet zal aantasten. In zo’n geval kan er als gezegd vergunning worden verleend. Daarbij kunnen soms ook mitigerende maatregelen (in de terminologie van HvJ EU 7 november 2018, C-293/17 en C-294/17, AB 2018/426, m.nt. Backes: beschermingsmaatregelen) een oplossing bieden. Denk aan het weer mogelijk geachte (extern) salderen. In andere gevallen zal de ADC-toets doorlopen moeten worden (artikel 2.8, lid 4 Wnb). Voor de agrarische sector lijkt dat in het voorkomende geval geen oplossing: een individueel boerenbedrijf met uitbreidingsplannen zal zich, zo lijkt het, niet kunnen beroepen op dwingende redenen van groot openbaar belang.
3. In bestuurlijk Nederland is het gevoel ontstaan dat ons land door de PAS-uitspraken op slot is gezet. Er is daarom een Adviescollege Stikstofproblematiek (Stcrt. 2019, 40120 en 40121) in het leven geroepen. Dit heeft onder meer tot taak gekregen de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit te adviseren over a) de wijze waarop en de voorwaarden waaronder op korte termijn toestemming kan worden verleend voor ontwikkelingen die stikstofdepositie veroorzaken op daarvoor gevoelige habitats in Natura 2000-gebieden en legalisering kan plaatsvinden van ontwikkelingen die zijn gerealiseerd op basis van de vrijstellingen die waren verbonden aan het programma aanpak stikstof 2015–2021 en b) een kader, ter verzekering van een evenwichtige afweging van de belangen van verschillende sectoren en maatschappelijke belangen, dat kan worden gehanteerd voor toestemmingverlening en legalisering op grond van de geldende wetgeving en voor de prioritering bij die toestemmingverlening en legalisering (artikel 2, lid 2, onder a en b, Regeling instelling Adviescollege stikstofproblematiek). Het Adviescollege heeft op 25 september 2019 zijn advies “Niet alles kan” uitgebracht; zie de bijlage bij Kamerstukken II 2019/20, 32670, nr. 166, op https://zoek.officielebekendmakingen.nl/blg-901348. Daarin worden verschillende aanbevelingen gedaan. Grotendeels moeten zij nog nader worden uitgewerkt; het meest concreet lijkt nog de aanbeveling om op rijks- en provinciale wegen de maximumsnelheid te verlagen. Het Adviescollege heeft in zijn advies verder onder meer gewaarschuwd voor te hooggespannen verwachtingen van de ADC-toets.
4. Dat de koudwatervrees voor de toepassing van de ADC-toets niet altijd terecht is, bleek vorig jaar al uit ABRvS 18 juli 2018, ECLI:NL:RVS:2018:2454, M&R 2018/124, m.nt. Kaajan (Tracébesluit Blankenburgverbinding). De voorbeelden van succesvol doorlopen ADC-toetsen zijn weliswaar schaars, maar ook de hierboven afgedrukte uitspraak Kempenbaan-West vormt een voorbeeld. Aan vier aspecten zal ik aandacht besteden: 1) de mate van aantasting van het Natura-2000-gebied in relatie tot de dwingende redenen; 2) de termijn waarbinnen compensatiegebieden zich een gunstige staat van instandhouding moeten bevinden; 3) de waarschijnlijkheid van een succesvolle afloop van compensatiemaatregelen; en 4) de handhaving.
5. Kempenbaan-West laat zien dat ook het oplossen van regionale knelpunten kan leiden tot het aannemen van dwingende redenen van groot openbaar belang. Interessant is dat de gemeenteraad in de ADC-toets een afweging had gemaakt tussen de dwingende redenen van groot openbaar belang en de aantasting van het Natura 2000-gebied. Het plan veroorzaakte volgens die toets een geringe toename van de stikstofdepositie en een “zeer gering” verlies aan oppervlakte voor de vier relevante habitattypen. Die afweging wordt door de Afdeling in r.o. 10.5, na het toetsen van de aangevoerde redenen van groot openbaar belang, in dit geval akkoord bevonden en leidt tot de conclusie dat het plan niet in strijd is met artikel 2.8, lid 4, onder b, Wnb. Blijkens de daar gebruikte bewoordingen (“De raad heeft zich daarom in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat …”) toetst de Afdeling de bedoelde afweging marginaal, net als in Tracébesluit Blankenburgverbinding, r.o. 28.4. In artikel 2.8, lid 4, onder b, Wnb leest men overigens niet letterlijk terug dat de mate van aantasting in de afweging moet worden betrokken. Die verplichting volgt echter uit HvJ EU 20 september 2007, C-304/05, ECLI:EU:C:2007:532 (Italië), r.o. 83:

“Bovendien kan artikel 6, lid 4, van richtlijn 92/43 slechts toepassing vinden nadat de gevolgen van een plan of project zijn beoordeeld overeenkomstig artikel 6, lid 3, van die richtlijn. De kennis van die aantasting van de instandhoudingsdoelstellingen voor het betrokken gebied is voor de toepassing van artikel 6, lid 4, noodzakelijk, aangezien anders geen voorwaarde voor de toepassing van deze uitzonderingsregel kan worden getoetst. Het onderzoek van eventuele dwingende redenen van groot openbaar belang en dat van het bestaan van minder schadelijke alternatieven vereisen immers dat deze belangen worden afgewogen tegen de aantasting van het gebied door het onderzochte plan of project.”

Zie ook de uiteenzettingen van J. Verbeek, Gebiedsbescherming in de Wet natuurbescherming, Zutphen: Uitgeverij Paris 2016, p. 332-3, en de richtsnoeren van de Europese Commissie die dit jaar zijn gevolgd op de in de uitspraak genoemde richtsnoeren van 2007, te weten Beheer van Natura 2000-gebieden, De bepalingen van artikel 6 van de habitatrichtlijn (92/43/EEG), PbEU 2019, C 33/40 e.v. (te vinden via https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX:52019XC0125(07)). Gelet op het citaat speelt ook bij het alternatievenonderzoek de mate van aantasting dus een rol. In Kempenbaan-West lijkt daarover echter niet gediscussieerd te zijn.

6. Volgens r.o. 14.1 hoeven gebieden die in het kader van het project Kempenbaan-West als compensatie worden aangelegd, zich niet in een gunstige staat van instandhouding te bevinden voordat het wegtracé in gebruik wordt genomen. Uit Tracébesluit Blankenburgverbinding, r.o. 30.4, lijkt te volgen dat de compenserende maatregelen wel het nodige effect gesorteerd zullen moeten hebben voordat de significante gevolgen intreden. De Afdeling verwees in die zaak onder meer naar de richtsnoeren van de Europese Commissie van 2007; in de versie van 2019 lijken de richtsnoeren op dit punt (PbEU 2019, C 33/49) niet veranderd te zijn ten opzichte van 2007. De richtsnoeren staan onder omstandigheden overigens toch vertragingen in de compensatie toe, bijvoorbeeld wanneer is geconstateerd dat deze geen afbreuk doen aan de doelstelling “geen nettoverlies” in de algehele samenhang van het Natura-2000-netwerk. Vertragingen zijn echter volgens de richtsnoeren niet toegestaan wanneer deze in het betrokken gebied bijvoorbeeld resulteren in het verlies van populaties van soorten die zijn opgenomen in bijlage II bij de Habitatrichtlijn of in bijlage I bij de Vogelrichtlijn.
7. Waar de Afdeling de compensatiemaatregelen bespreekt, neemt zij niet het criterium van de gemeenteraad over, namelijk dat zij een redelijke succesgarantie moeten hebben (r.o. 14.2). De Afdeling concludeert in r.o. 14.3 dat zij in wat appellanten hebben aangevoerd, geen aanleiding ziet om te twijfelen aan de “effectiviteit van de compenserende maatregelen.” De richtsnoeren van de Europese Commissie van 2019, die inhoudelijk niet afwijken van die van 2007, vermelden op PbEU 2019, C 33/47, onder meer het volgende:

“De compenserende maatregelen moeten niet alleen haalbaar zijn, maar ook geschikt zijn om de ecologische omstandigheden te herstellen die nodig zijn om de algehele samenhang van het Natura 2000-netwerk te garanderen. (…) Maatregelen waarvoor geen redelijke succesgarantie kan worden gegeven, mogen niet in aanmerking worden genomen in het kader van artikel 6, lid 4, [Habitatrichtlijn, toev. van mij, RSW] en de waarschijnlijkheid van een succesvolle afloop van de compensatieregeling dient overeenkomstig het preventiebeginsel van invloed te zijn op de definitieve goedkeuring van het plan of project.”

De redelijke succesgarantie die de gemeenteraad noemt, lijkt dus niet voldoende, maar uit het citaat volgt ook weer niet dat een succesvolle afloop van de compensatieregeling voor 100% vast moet staan, nog los van het feit dat de ontwikkelingen in de natuur zich niet voor 100% laten voorspellen. De stelling van appellanten dat de huidige overschrijding van de kritische depositiewaarden tot gevolg heeft dat de compensatie niet zal kunnen slagen, lijkt nochtans op het eerste gezicht niet helemaal onzinnig. Zie ook A.B. van den Burg, ‘Blijft de rekening van stikstofemissie nu nog bij de natuur liggen?’, M en R 2019/19, m.n. § 3.5. De Afdeling oordeelt in r.o. 14.2 dat appellanten hun stellingen op dit punt niet met concrete gegevens onderbouwd hebben. Intussen bungelt Nederland volgens het Planbureau voor de leefomgeving wat betreft de staat van instandhouding van habitattypen in Europa nog steeds onderaan; zie https://themasites.pbl.nl/balansvandeleefomgeving/jaargang-2017/themas/natuur/instandhouding-soorten-en-habitattypen. Via het televisiejournaal op France2 van 1 oktober 2019 stuitte ik voorts op het ecologische onderzoek M. Weissgerber e.a., Biodiversity offsetting: Certainty of the net loss but uncertainty of the net gain, Biological Conservation 2019, 237, p. 200-208 (https://doi.org/10.1016/j.biocon.2019.06.036), waarin wordt aangetoond dat kans op winst aan biodiversiteit groter wordt naarmate het compensatiegebied voorafgaand aan de compensatiemaatregelen in een slechtere staat verkeert; als compensatiegebieden worden gekozen die al in een redelijke staat verkeren, is de kans op winst aan biodiversiteit kleiner. In de praktijk worden vaak de verkeerde compensatiegebieden gekozen. De keus in Kempenbaan-West om de compensatiegebiedjes te laten grenzen aan de al aanwezige kwalificerende habitattypen zou dus mogelijk verkeerd kunnen zijn, maar als niet-ecoloog kan ik dat verder niet beoordelen, los van het feit dat ik de in de uitspraak genoemde notitie van Tauw van 18 april 2019 op ruimtelijkeplannen.nl niet terug heb kunnen vinden.

8. Volgens de richtsnoeren van de Europese Commissie van 2019 dient, om de compenserende maatregelen op lange termijn te kunnen toepassen en om de gebieden te beschermen, te controleren en in stand te houden, een gezonde juridische en financiële basis te worden gelegd voordat habitats en/of soorten gevolgen ondervinden. Dit kan onder meer door het toepassen van bindende handhavingsinstrumenten op nationaal niveau om de onverkorte tenuitvoerlegging en doeltreffendheid van de compensatie te garanderen; deze kunnen in voorkomend geval worden gekoppeld aan de MER-richtlijn of aan de richtlijn inzake milieuaansprakelijkheid; ook kan de goedkeuring van het plan of project worden gekoppeld aan de degelijkheid van de bepalingen inzake de tenuitvoerlegging van de compenserende maatregelen (PbEU 2019, C 33/49-50). In Kempenbaan-West is gekozen voor een in de planvoorschriften opgenomen voorwaardelijke verplichting. Zij is volgens de Afdeling correct geformuleerd en afdwingbaar; zij kan er zelfs toe leiden dat de nieuwe infrastructuur tijdelijk zal moeten worden afgesloten als de compenserende maatregelen niet volgens de planning worden uitgevoerd (r.o. 17.1). Daarbij zal het mijns inziens niet eenvoudig zijn te bepalen hoe tijdelijk de tijdelijke afsluiting moet zijn om te voorkomen dat habitats of soorten gevolgen ondervinden. Of mag de weg meteen weer open zodra de compensatiemaatregelen volgens de (dan verschoven) planning van het compensatieplan weer ter hand worden genomen? De vraag is ook of er, anders dan de Afdeling in r.o. 18.1 aanneemt, niet toch stikstofproblemen zullen ontstaan als het verkeer weer de oude route neemt. En zal het bevoegd gezag staan te trappelen om de weg af te sluiten als de compensatiemaatregelen niet op schema liggen? Bij niet-naleving van de voorwaardelijke verplichting lijkt de kans groot dat rechterlijke interventie nodig is om te wijzen op de beginselplicht tot handhaving. Vragen als wie als overtreder kan worden aangemerkt en wie het in zijn macht heeft de overtreding te beëindigen, wat voor een op te leggen last onder dwangsom relevante vragen zijn, laat ik dan nog onbesproken. Bovendien, als ons land bezaaid raakt met snippercompensatiegebiedjes (zoals in Kempenbaan-West), zal er mogelijk te weinig handhavingscapaciteit blijken te zijn en zullen ook de milieuclubs niet alles meer op de voet kunnen volgen. In de PAS-uitspraak, ECLI:NL:RVS:2019:1063, r.o. 13.3, heeft de Afdeling onder verwijzing naar HvJ EU 17 april 2018, ECLI:EU:C:2018:255 (Puszcza Białowieska, Oerbos van Białowieża), overwogen dat artikel 6, lid 1, Habitatrichtlijn verplicht tot het daadwerkelijk treffen van instandhoudingsmaatregelen die nodig zijn voor het behoud of het herstel van de gunstige staat van instandhouding van de soorten en habitattypen waarvoor een Natura 2000-gebied is aangewezen. Dit betekent dat hoewel uit artikel 6, lid 1, Habitatrichtlijn een resultaatsverplichting voortvloeit, het aan de lidstaten is te bepalen op welke wijze en in welk tempo hieraan uitvoering wordt gegeven, aldus de Afdeling. Ik vraag mij af of op enig moment, als de natuur in Nederland er niet op vooruitgaat, ondanks het ontbreken van een termijn niet toch de conclusie getrokken zou kunnen getrokken dat aan die resultaatsverplichting niet voldaan is.
9. De vraag is al met al of de natuur zich ooit zal voegen naar de juridische werkelijkheid en of het recht de grote belangentegenstellingen die zich bij natuurbescherming manifesteren, vermag te overbruggen.

[1] Mr. drs. R.S. Wertheim is advocaat bij Wertheim advocatuur B.V. te Zwolle en deeltijddocent aan de Rijksuniversiteit Groningen, Vakgroep Staatsrecht, Bestuursrecht en Bestuurskunde.

Actualiteitenmiddagen SAM Advocaten

door admin | sep 17, 2019 | Actualiteiten

SAM Advocaten treft alweer voorbereidingen voor de halfjaarlijkse SAM-symposia, waarbij de belangrijkste ontwikkelingen op het gebied van het omgevingsrecht worden behandeld. Actuele uitspraken van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State staan centraal. Deelname is kosteloos en staat open voor juristen en juridisch beleidsmedewerkers die werkzaam zijn bij gemeenten, provincies en waterschappen. Bent u ook van de partij? U kunt zich hiervoor opgeven! Na opgave ontvangt u een bevestiging en informatie over de precieze tijd en plaats.

• donderdagmiddag 3 oktober in Deventer (via s.dijkman@blokvoortadvocaten.nl)
• donderdagmiddag 10 oktober in Arnhem (via ineke@zypp.nl)
• donderdagmiddag 17 oktober in Baarn (via info@haakmeesteradvocatuur.nl)
• dinsdagmiddag 29 oktober in Zwolle (via contact@susanschaap.nl)
• donderdagmiddag 14 november in Roermond (via info@wertheimadvocatuur.nl)