Op 20 januari 2021 heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (“ABRS” of “Afdeling”) in drie zaken uitspraak gedaan over de toepassing van de Wet natuurbescherming. Enkele vragen waar de praktijk al enige tijd mee worstelde, zijn nu beantwoord. Hieronder geeft Rob een samenvatting.

Afkap na 5 km bij wegen niet toereikend gemotiveerd

Op 15 juni 2020 bracht het Adviescollege Meten en Berekenen Stikstof (ook wel naar zijn voorzitter: Commissie Hordijk) zijn rapport “Meer meten, robuuster rekenen” uit. Hierin ging het adviescollege onder meer in op de manier waarop stikstofdepositie binnen “Aerius” op stikstofgevoelige Natura 2000-gebieden wordt doorgerekend. Voor alle stikstofbronnen vindt een OPS-modelberekening plaats, behalve voor verkeersemissies. Daarvoor wordt binnen Aerius het SRM-2-model gebruikt. Dat model kan de concentraties rondom wegen goed in kaart brengen, maar het model berekent de concentratiebijdrage “slechts” tot 5 km afstand van wegen. De Commissie Hordijk constateerde dat de SRM-2-methode verschilde van de doorrekening van andere broncategorieën, die met het OPS-model worden berekend tot op grotere afstanden. Dat verschil vond de Commissie Hordijk niet verdedigbaar (p. 15 van het rapport).

De Afdeling heeft het rapport ook gelezen. In ECLI:NL:RVS:2021:105 gaat om het tracébesluit “A15/A12 Ressen-Oudbroeken (ViA15)”, vastgesteld door (de voorganger van) de minister van Infrastructuur en Waterstaat. De Afdeling wijst in r.o. 69.2 om te beginnen op de voorwaarden waaraan een natuuronderzoek blijkens de Europese rechtspraak moet voldoen om te kunnen worden aangemerkt als “passende beoordeling” in de zin van artikel 2.8 Wet natuurbescherming (“Wnb”). Volgens de Afdeling is het gebruiken van een hulpmiddel als AERIUS Calculator voor het maken van de passende beoordeling als bedoeld in artikel 2.8 Wnb is gelet op die voorwaarden alleen toegestaan als daarmee volledige, precieze en definitieve constateringen en conclusies kunnen worden verkregen die elke redelijke wetenschappelijke twijfel over de gevolgen van de geplande werkzaamheden voor de betrokken Natura 2000-gebieden kunnen wegnemen (r.o. 69.3). Voor de ABRvS heeft de minister in deze zaak niet toereikend gemotiveerd dat aan die voorwaarden is voldaan. Het tracé zelf en de wegen waarop als gevolg van het tracé een toename van verkeer te verwachten valt, liggen immers slechts ten dele binnen 5 km van (rekenpunten in) de Natura 2000-gebieden die in het Deelrapport gebiedsbescherming (2019) zijn betrokken. Voor zover het verkeer op grotere afstand rijdt, is de stikstofdepositie die daarvan het gevolg is, niet berekend. Aan de ABRvS is niet duidelijk waarom bij andere bronnen wel verder dan 5 km kan worden berekend. De minister voerde nog aan dat het streven naar volledigheid ten koste gaat van de precisie. De Afdeling acht niet aannemelijk dat tussen die twee doelen een keus moet worden gemaakt, en in ieder geval heeft de minister de afweging onvoldoende inzichtelijk gemaakt. Bovendien heeft de minister in deze procedure onvoldoende duidelijk gemaakt hoe, als inderdaad moet worden aangenomen dat een gedeelte van de stikstofdepositie bezwaarlijk in de passende beoordeling van een individueel project wordt betrokken, kan worden uitgesloten dat dat gedeelte van de stikstofdepositie, eventueel in samenhang met de stikstofdepositie van andere projecten en activiteiten, toch leidt tot of bijdraagt aan een aantasting van stikstofgevoelige habitats en, als dat niet kan, hoe is verzekerd dat dan passende maatregelen getroffen zullen worden (r.o. 69.5).

Intern salderen; geen vergunningplicht meer

Met salderen wordt bedoeld het inruilen/opgeven van een activiteit met stikstofdepositie om een nieuwe activiteit met stikstofdepositie mogelijk te maken. Bij intern salderen gaat het om “salderen binnen de begrenzing van één project of locatie ten behoeve van de verlening van een natuurvergunning”, zoals bijvoorbeeld de Beleidsregel Natuur Overijssel 2017 het in artikel 1.1. onder l definieert. De provincies stellen zich op het standpunt dat ook bij intern salderen een natuurvergunning nodig was; dat blijkt bijvoorbeeld uit artikel 2.2.3 van de genoemde Overijsselse beleidsregel. Men zou kunnen redeneren dat er geen natuurvergunning nodig is als door intern salderen er geen extra stikstofverbindingen op een stikstofgevoelig Natura 2000-gebied neerdalen. Maar blijkbaar willen provinciebesturen vinger aan de pols houden en de berekening van intern salderen in het kader van een vergunningprocedure kunnen toetsen.

In ECLI:NL:RVS:2021:71 oordeelt de ABRvS over de vergunningplicht bij intern salderen. Zij wijst erop dat artikel 2.7 lid 2 Wnb tot 1 januari 2020 luidde:

“Het is verboden zonder vergunning van gedeputeerde staten projecten te realiseren of andere handelingen te verrichten die gelet op de instandhoudingsdoelstellingen voor een Natura 2000-gebied de kwaliteit van de natuurlijke habitats of de habitats van soorten in dat gebied kunnen verslechteren of een significant verstorend effect kunnen hebben op de soorten waarvoor dat gebied is aangewezen.”

Echter, per 1 januari 2020 luidt dit artikellid:

“Het is verboden zonder vergunning van gedeputeerde staten een project te realiseren dat niet direct verband houdt met of nodig is voor het beheer van een Natura 2000-gebied, maar afzonderlijk of in combinatie met andere plannen of projecten significante gevolgen kan hebben voor een Natura 2000-gebied.”

Volgens de Afdeling betekent dit dat er nu alleen nog een vergunningplicht bestaat voor projecten die significante gevolgen kunnen hebben. De vergunningplicht voor projecten die enige maar geen significante gevolgen kunnen hebben is vervallen (= de verslechteringsvergunning). Er is niet voorzien in overgangsrecht (r.o. 17.1). Voor 1 januari 2020 was er bij intern salderen een vergunningplicht (r.o. 17.2). Echter, nu geldt dat projecten die met intern salderen niet tot een toename van stikstofdepositie leiden, niet langer vergunningplichtig zijn (r.o. 17.3). Een eerder met intern salderen verleende vergunning hoeft dan ook niet meer ingetrokken te worden, omdat daarmee niet kan worden bewerkstelligd dat de activiteit wordt beëindigd. Het project is immers niet meer vergunningplichtig. Intrekking is dus ook geen passende maatregel (r.o. 17.3) (zie ook hierna de samenvatting over intrekking van natuurvergunningen).

Intrekken natuurvergunning

Vanwege de stikstofproblematiek die ons land kent, is het niet verwonderlijk dat allerlei (milieu)groeperingen hebben verzocht om intrekking van onherroepelijke natuurvergunningen. In een van de twee bekende PAS-uitspraken van de ABRvS is geoordeeld dat vergunningen die met toepassing van het PAS (Programma Aanpak Stikstof) zijn verleend en in rechte onaantastbaar zijn, het rechtsgevolg behouden dat zij hebben. Dat dus ondanks het feit dat het PAS zelf ondeugdelijk is geoordeeld. De formulering dat zulke vergunningen het rechtsgevolg behouden dat zij hebben, is op zich misschien al niet helemaal duidelijk. Zij laat ook onverlet dat de Wnb een expliciete grondslag biedt om (onherroepelijke) natuurvergunningen in te trekken, namelijk artikel 5.4. Over de precieze reikwijdte van deze bepaling had de rechtbank Oost-Brabant zich op 19 augustus 2019 in de zaak ECLI:NL:RBOBR:2019:4830 al eens uitgelaten. Nu geeft ook de Afdeling een oordeel.

De ABRvS oordeelt in ECLI:NL:RVS:2021:71 over een verzoek van Stichting Brabantse Milieufederatie (BMF) en Natuurmonumenten om vergunningen voor een varkenshouderij in Oirschot in te trekken. Dat verzoek is door GS Noord-Brabant (hierna ook: “college”) geweigerd. De Afdeling overweegt dat intrekking op grond van artikel 5.4 Wnb een discretionaire bevoegdheid is. Bij de mee te wegen belangen behoort de rechtszekerheid van de vergunninghouder als de vergunning onherroepelijk is (r.o. 6.5). De Afdeling wijst verder op artikel 6 lid 2 Habitatrichtlijn, dat verplicht tot het treffen van passende (preventieve) maatregelen die nodig zijn om verslechteringen en verstoringen die significante effecten kunnen hebben op de soorten en habitattypen waarvoor een Natura 2000-gebied is aangewezen, te voorkomen (r.o. 7). Bij de keus voor passende maatregelen heeft het bevoegd gezag beoordelingsruimte. Intrekking van de vergunning kan als passende maatregel worden ingezet, maar ook andere passende maatregelen zijn soms denkbaar. Echter, als intrekking of wijziging de enige passende maatregel is om dreigende achteruitgang van natuurwaarden te voorkomen, dan moet het college de vergunning wijzigen of intrekken. Ook als andere passende maatregelen (dan intrekking of wijziging) getroffen kunnen worden, kan het college binnen de beoordelingsruimte die het heeft, kiezen voor de intrekking of wijziging van de natuurvergunning (r.o. 7.1). Als het college de intrekking of wijziging van de natuurvergunning niet als passende maatregel wil inzetten terwijl dat wel zou kunnen, dan dient het college inzichtelijk te maken dat de intrekking of wijziging niet de enige passende maatregel is en als dat zo is, waarom de intrekking of wijziging van de natuurvergunning geen onderdeel hoeft uit te maken van de maatregelen of het pakket van maatregelen dat wel wordt getroffen. Het college kan dat doen door uit te leggen welke andere maatregelen zijn of zullen worden getroffen, binnen welk tijdpad de maatregelen worden uitgevoerd en wanneer verwacht wordt dat deze effectief zijn (r.o. 7.2). Daar waar de hoge stikstofbelasting leidt tot verslechtering van natuurwaarden zijn passende maatregelen nodig die onder meer gericht zijn op de daling van de stikstofdepositie in het Natura 2000-gebied. De intrekking of wijziging van natuurvergunningen voor activiteiten die bijdragen aan die verslechtering is een passende maatregel, maar zal in de regel niet de enige mogelijke passende maatregel zijn ter beperking van de stikstofdepositie. Het college kan, als het niet voor de intrekking of wijziging van de natuurvergunning kiest terwijl dat wel zou kunnen, niet volstaan met de enkele constatering dat andere passende maatregelen kunnen, zullen of al worden getroffen. Het college dient inzichtelijk te maken met welke maatregelen uitvoering wordt of zal worden gegeven aan de noodzakelijke daling van stikstofdepositie binnen een afzienbare termijn. Als er een pakket van maatregelen of een programma in uitvoering is dat gericht is op de daling van stikstofdepositie en dat zo nodig vergezeld gaat van monitoring van de uitvoering en effecten en dat voorziet in bijsturing of aanvulling indien nodig, dan kan het college daar naar verwijzen. Is er geen zicht op de uitvoering van andere stikstofreducerende maatregelen binnen afzienbare termijn, dan komt de intrekking of wijziging van de natuurvergunning, al dan niet in samenhang met de intrekking of wijziging van een of meer andere natuurvergunningen, nadrukkelijk in beeld, met name als die intrekking(en) of wijziging(en) wel binnen afzienbare termijn tot relevante verbetering kan of kunnen leiden (r.o. 7.3).

Rob Wertheim 20 januari 2021

 

Lucht nabij Rijkssnelweg A12, Dubbele Wiericke, 13 januari 2021, 14.36u. Foto Rob Wertheim (niet zelf rijdend!)