In Bouwrecht (BR 2021/24) schrijft Rob een annotatie bij de uitspraak ABRvS 9 december 2020, ECLI:NL:RVS:2020:2935. Deze uitspraak gaat over een omgevingsvergunning zonder de vereiste Natura 2000-activiteit. Zo’n vergunning komt voor vernietiging in aanmerking, maar de Afdeling bestuursrechtspraak laat de rechtsgevolgen in deze zaak in stand. Hieronder vindt u eerst de korte samenvatting en daarna de annotatie van Rob.
Samenvatting
Het college kon de omgevingsvergunning niet verlenen onder verwijzing naar de passende beoordeling die voor het PAS is gemaakt. Het besluit is genomen in strijd met artikel 2.1 lid 1, onder i, Wabo, gelezen in verbinding met artikel 2.2aa onder a, Bor. Bij besluit van 6 augustus 2020 hebben Gedeputeerde Staten een Wnb-vergunning verleend aan de maatschap naar aanleiding van de aanvraag van 6 juni 2019. Deze aanvraag was ingediend voorafgaand aan de behandeling van de zaak ter zitting van de rechtbank. De rechtbank had daarom de aanvraag bij de beantwoording van de vraag of de rechtsgevolgen van het te vernietigen besluit in stand kunnen blijven moeten betrekken. Nu de aanvraag om Wnb-vergunning ten tijde van de rechtbankuitspraak van 23 juli 2019 was ingediend bij Gedeputeerde Staten, is geen sprake van een Natura 2000-activiteit als bedoeld in artikel 2.2aa Bor en was het college niet gehouden om een verklaring van geen bedenkingen te vragen aan Gedeputeerde Staten. De rechtbank heeft dit niet onderkend. Nu dit gebrek geen herstel meer behoeft zal de Afdeling doende wat de rechtbank had behoren te doen de overige beroepsgronden behandelen om te kunnen beoordelen of aanleiding bestaat de rechtsgevolgen van het besluit in stand te laten.
Noot Rob Wertheim
1. In de afgedrukte uitspraak staat een omgevingsvergunning voor de activiteiten bouwen en milieu (artikel 2.1 lid 1 onder a en e, Wabo) centraal. Het gaat om de uitbreiding en wijziging van een varkenshouderij. Voorafgaand aan de vergunningverlening was de hier op grond van artikel 2.7 lid 2, Wnb benodigde vergunning niet apart aangevraagd of verleend. Uit het wettelijk stelsel volgt dat dat toestemmingsvereiste dan als Natura 2000-activiteit moet meelopen in (“aanhaken aan”) de omgevingsvergunning. Zie artikel 2.2aa onder a (door de Afdeling in r.o. 2.2 aangeduid als lid 1), van het Besluit omgevingsrecht, gelezen in samenhang met de artikelen 2.1 onder i, en 2.7 lid 1, eerste volzin, Wabo. Er is dan ook een verklaring van geen bedenkingen (doorgaans van Gedeputeerde Staten) nodig; zie artikel 6.10a Besluit omgevingsrecht. En het verbod van artikel 2.7 lid 2 Wnb geldt dan niet meer; zie artikel 2.7 lid 4 Wnb. Ontbreekt de Natura 2000-activiteit, dan zal de omgevingsvergunning worden vernietigd. Zie bijvoorbeeld ABRvS 17 april 2019, ECLI:NL:RVS:2019:1258 (tussenuitspraak Windpark Hattemerbroek), en ABRvS 27 november 2019, ECLI:NL:RVS:2019:3989 (einduitspraak). Dat lot is ook de omgevingsvergunning uit de onderhavige uitspraak beschoren, omdat de Natura 2000-activiteit ten onrechte ontbrak.
2. Anders dan in de twee laatstbedoelde uitspraken komt de Afdeling nu ook toe aan de vraag of de rechtsgevolgen van de te vernietigen omgevingsvergunning desondanks, met toepassing van artikel 8:72 lid 3 onder a, Awb, in stand kunnen worden gelaten. De Afdeling meent van wel. De betrokken maatschap heeft namelijk op 6 juni 2019 alsnog een aparte Wnb-vergunning aangevraagd (r.o. 2.3). Dat was voor de zitting in eerste aanleg (die inderdaad blijkens Rb. Gelderland 23 juli 2019, ECLI:NL:RBGEL:2019:3335, daarna, namelijk op 18 juni 2019, plaatshad). En daarom had de rechtbank die aanvraag volgens de Afdeling moeten betrekken bij de vraag of de rechtsgevolgen van de te vernietigen omgevingsvergunning in stand konden blijven. De les voor rechtbanken is dus dat zij op de zitting in situaties als deze altijd moeten vragen of er inmiddels een Wnb-vergunning is aangevraagd. Een paar zinnen verderop in r.o. 2.3 suggereert de Afdeling overigens dat de rechtbank zelfs nog direct voor haar uitspraak moet checken of er een aanvraag is ingediend, omdat daar opeens de datum van de rechtbankuitspraak wordt genoemd (“de aanvraag … ten tijde van de rechtbankuitspraak was ingediend”).
3. Colleges van burgemeester en wethouders weten nu dat ze gemakkelijker kunnen wegkijken en ermee wegkomen dat zij ten onrechte aan Gedeputeerde Staten geen verklaring van geen bedenkingen vragen. Zie wat dit aangaat L. Boerema in zijn noot in JM 2021/9 onder de afgedrukte uitspraak. Wel zullen zij in gevallen als het onderhavige nog moeten inschatten of de Wnb in de weg staat aan de uitvoerbaarheid van de op grond van artikel 2.12 lid 1 onder 3, Wabo af te geven omgevingsvergunning (dus voor het afwijken van het bestemmingsplan). Zie r.o. 6. Dat laatste volgt overigens uit artikel 3.1.6 lid 1 onder f, Besluit ruimtelijke ordening, gelezen in samenhang met artikel 5.20 Besluit omgevingsrecht.
4. Gekunsteld is het dat de Afdeling oordeelt dat er geen sprake meer was van Natura 2000-activiteit vanaf het moment dat er een aanvraag om een Wnb-vergunning was ingediend. Dat oordeel zou dan immers met zich moeten brengen dat de omgevingsvergunning niet meer onvolledig was en niet meer in strijd met artikel 2.7 lid 1, eerste volzin, Wabo was verleend. Hoe kan zo’n omgevingsvergunning dan nog vernietigd worden? De bestuursrechter moet ex tunc toetsen, naar het moment dat de omgevingsvergunning werd afgegeven. Op dat moment was zij onvolledig en was er nog sprake van een Natura 2000-activiteit in de zin van artikel 2.2aa onder a Bor, omdat op dat moment ook geen Wnb-vergunning was aangevraagd of verleend. De bij instandlating van de rechtsgevolgen te verrichten ex-nunc-afweging is misschien toch enigszins verward met de genoemde ex-tunc-toetsing. Bij dit alles moet worden opgemerkt dat het bovengenoemde artikel 2.7 lid 4 Wnb lastig geformuleerd is. Die bepaling suggereert dat het verbod-behoudens-vergunning van artikel 2.7 lid 2 Wnb reeds niet meer geldt zodra wettelijk is geregeld dat een omgevingsvergunning een Natura 2000-activiteit moet omvatten (los van de vraag of die omgevingsvergunning die activiteit daadwerkelijk omvat). (De verboden van de artikelen 19d lid 4, en artikel 47d Natuurbeschermingswet 1998 (oud) waren duidelijker!) Misschien is dat de reden dat de Afdeling de Natura 2000-activiteit helemaal wegtovert. Als er geen sprake meer is van een Natura 2000-activiteit, hoeft de omgevingsvergunning die activiteit ook niet meer te omvatten. Dan is vervolgens wellicht duidelijker dat de uitzondering op het verbod van artikel 2.7 lid 2 Wnb niet meer geldt en gewoon een aparte Wnb-vergunning verkregen moet worden. Maar intussen lees ik al te veel in de overwegingen van de Afdeling.
5. Hoe dit alles ook zij, de benadering van de Afdeling is wel praktisch. De later alsnog afgegeven Wnb-vergunning kan immers apart worden beoordeeld in een daartegen gericht beroep. Vergelijk r.o. 6 in de afgedrukte uitspraak.
6. Toch valt daar misschien nog iets tegenin te brengen. Immers, als de Wnb-vergunning pas na de omgevingsvergunning wordt afgegeven, kan deze niet meer op die Wnb-vergunning worden afgestemd. Als de Natura 2000-activiteit mee zou zijn vergund, had dat wel gekund. Zie artikel 2.22 lid 2 Wabo. In de “praktische” benadering van de Afdeling komt men aan die bepaling niet meer toe en bestaat het (wellicht enigszins theoretische) risico dat voorschriften van de omgevingsvergunning en die van de Wnb-vergunning niet goed op elkaar zijn afgestemd.
7. Gelet op de afgedrukte uitspraak kan de initiatiefnemer voortaan dus de Wnb-vergunning aanvragen na de omgevingsvergunning; dat zal binnen de voorwaarden van deze uitspraak niet worden afgestraft. Daarmee wordt in wezen een voorschot genomen op de Omgevingswet. De onlosmakelijke samenhang van artikel 2.7 lid 1 Wnb en de figuur van het “aanhaken” komen te vervallen. Voor natuurtoestemmingen zal enkel nog een omgevingsvergunning kunnen worden afgeven en dus niet meer een aparte ontheffing of vergunning op grond van een aparte wet (zoals nu de Wnb); zie artikel 5.1 lid 1 onder e, en lid 2, onder g, Omgevingswet (zoals die bepaling zal komen te luiden als gevolg van de Aanvullingswet natuur Omgevingswet, Stb. 2020, 310) . “Een aanvrager is er zelf verantwoordelijk voor dat hij voor alle activiteiten die hij verricht beschikt over de vereiste vergunningen. (…) De initiatiefnemer kan er (…) zelf voor kiezen om alle activiteiten tegelijk of afzonderlijk en gespreid in de tijd aan te vragen”, aldus de MvT Omgevingswet, Kamerstukken II 2013/14, 33962, 3, p. 162.
