In Bouwrecht 2020/56 (aflevering 8, augustus 2020) verschijnt de annotatie van Rob over de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 6 mei 2020, ECLI:NL:RVS:2020:1184, over de natuurvergunning voor de herontwikkeling en exploitatie van Radio Kootwijk. Hieronder zijn de samenvatting van de uitspraak en de noot opgenomen.

Samenvatting

Uit de passende beoordeling blijkt niet dat is onderzocht of de sprengen een potentiële ontwikkellocatie voor de verbeter- of uitbreidingsdoelstelling van de beekprik vormen, terwijl ook niet is gebleken dat ervan kan worden uitgegaan dat zich elders binnen het Natura 2000-gebied potentiële ontwikkellocaties bevinden of voldoende uitbreidingsmogelijkheden zijn om de doelstelling voor de beekprik te realiseren. Gelet op het vorenstaande is de conclusie dat het college zich er op basis van de passende beoordeling niet van verzekerd heeft mogen achten dat de projecten 1, 2 en 3 geen significant negatieve gevolgen kunnen hebben voor de beekprik.
Niet in geschil is dat deze maatregelen, in elk geval wat betreft het plaggen, het verwijderen van opslag en het bekalken, ten tijde van de passende beoordeling nog niet volledig ten uitvoer waren gelegd. De verwachte positieve effecten van deze maatregelen hadden zich ten tijde van de passende beoordeling dan ook nog niet voorgedaan, zodat deze bij die beoordeling dan ook nog niet vaststonden in de zin van voormeld uitgangspunt. Deze maatregelen mochten daarom niet als mitigerende maatregel in de passende beoordeling worden betrokken.
De Stichting wijst er terecht op dat uit de bij de aanwijzingsbesluiten horende kaarten en exclaveringsformules volgt dat de te verwijderen bestaande gebouwen en verhardingen geen deel uitmaken van het Natura 2000-gebied. Dit betekent dat de realisatie van vervangend leefgebied voor de betrokken vogelsoorten op die locaties plaatsvindt buiten het Natura 2000-gebied. De realisatie van een dergelijk nieuw leefgebied kan niet worden aangemerkt als een mitigerende maatregel. Ook daarom mogen de verwachte voordelen van deze maatregel niet in de passende beoordeling worden betrokken bij de vraag of de negatieve gevolgen van de projecten kunnen worden voorkomen of verminderd.
Noot Rob

1.

De (gedeeltelijk) afgedrukte zaak betreft de vergunning die GS Gelderland, na een eerdere mislukte poging (zie r.o. 1.3 en ABRvS 28 november 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BY4431), op grond van de Natuurbeschermingswet 1998 (Nbw 1998) aan Staatsbosbeheer Regio Oost hebben verleend voor de herontwikkeling en exploitatie van Radio Kootwijk; zie voor de procedure over het bestemmingsplan “Radio Kootwijk” ABRvS 12 oktober 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2683. Radio Kootwijk is aan het begin van de jaren 1920 gebouwd (vgl. Kamerstukken II 1920/21, 298, 7, bijlage I). De eerste Vogelwet (Wet van den 23sten September 1912, Stb. 303, houdende bepalingen tot bescherming van in het wild levende vogels) was toen al enkele jaren in werking. Die wet is net als de veel latere Nbw 1998 een van de voorlopers van de huidige Wet natuurbescherming (Wnb). In de afgedrukte zaak is vanwege het overgangsrecht van artikel 9.10 Wnb de Nbw 1998 nog relevant. Radio Kootwijk is als zender al jaren niet meer in gebruik. Staatsbosbeheer wil het complex met vijf verschillende projecten herontwikkelen, maar de Stichting Werkgroep Milieuzorg Apeldoorn (hierna: SWMA), die ijvert voor de natuur in en rond Apeldoorn, vreest dat de natuurlijke kenmerken van het Natura 2000-gebied Veluwe worden aangetast. Men zou niet verwachten dat zo’n Stichting in rechte komt te staan tegenover een organisatie die tot doel heeft “bestaande, onderscheidenlijk potentiële, natuurwetenschappelijke, bosbouwkundige, landschappelijke, recreatieve, archeologische, aardkundige of cultuurhistorische waarden (…) in het algemeen belang duurzaam in stand te houden” (artikel 3, lid 1, Wet verzelfstandiging Staatsbosbeheer), laat staan dat zo’n Stichting met succes beroep instelt. Toch gebeurt dat in de afgedrukte uitspraak. Verschillende interessante aspecten passeren de revue, maar ik kan er slechts enkele aanstippen.

2.

In de uitspraak komen de effecten van geluid en trillingen als gevolg van het verkeer van en naar de vergunde projecten aan de orde. SWMA voert aan dat de effecten van geluid en trillingen voor de beekprik ten onrechte in de passende beoordeling buiten beschouwing zijn gebleven. Het gemotoriseerde verkeer van en naar de vergunde projecten rijdt voor het grootste deel over de Hoog Buurloseweg. Daar ligt een spreng die in beginsel een geschikte habitat kan vormen voor de beekprik; volgens SWMA gaat het om het habitattype beken en rivieren met waterplanten (H3260). Ook als de beekprik daar niet voorkomt, hadden de effecten volgens SWMA onderzocht moeten worden, omdat voor de beekprik in het besluit tot aanwijzing van Natura 2000-gebied Veluwe een uitbreidingsdoelstelling is gesteld. De Afdeling is het daarmee eens: bij de passende beoordeling moeten niet slechts de gevolgen van het project worden bezien voor de aanwezige arealen van een habitattype of het aanwezige leefgebied van een soort, maar ook de gevolgen in het licht van verbeter- of uitbreidingsdoelstellingen van habitattypen of leefgebied van soorten. Er had onderzocht moeten worden of de sprengen een potentiële ontwikkellocatie voor de verbeter- of uitbreidingsdoelstelling vormden. Als dat het geval is, hoeft er nog geen man overboord te zijn, mits zich elders binnen het Natura 2000-gebied potentiële ontwikkellocaties bevinden of voldoende uitbreidingsmogelijkheden zijn om de doelstelling voor de beekprik te realiseren, zo lijkt de Afdeling aan het slot van r.o. 14.2 (en vergelijkbaar voor het vliegend hert aan het slot van r.o. 15.3) te suggereren. Hoe de toets van elders gelegen potentiële ontwikkellocaties en uitbreidingsmogelijkheden precies moet verlopen, hoefde in de afgedrukte uitspraak niet duidelijk gemaakt te worden, omdat al niet onderzocht was of de sprengen nabij de vijf vergunde projecten (althans de spreng nabij de Hoog Burloseweg) een potentiële ontwikkellocatie voor de verbeter- of uitbreidingsdoelstelling vormden. Niettemin kan men zich wel afvragen hoe duidelijk moet blijken dat de doelstelling voor de beekprik (resp. het vliegend hert) elders binnen het Natura 2000-gebied kan worden gehaald als zij, zoals hier, redelijk vaag is en in ieder geval niet gekwantificeerd is (“uitbreiding verspreiding, uitbreiding omvang en verbetering kwaliteit leefgebied voor uitbreiding populatie” voor zowel de beekprik als het vliegend hert). Die duidelijkheid vindt men bijvoorbeeld ook niet in de nu door de Afdeling genoemde uitspraak ECLI:NL:RVS:2016:864, waar vrij gemakkelijk leek te worden aangenomen dat zich elders binnen het Natura 2000-gebied (Schoorlse Duinen) voldoende uitbreidingsmogelijkheden bleven bestaan om de doelstelling voor het in die zaak relevante habitattype te realiseren. Het uiteindelijke doel zal in ieder geval moeten zijn de habitats in een gunstige staat van instandhouding te behouden of te herstellen; vgl. artikel 3, lid 1, Habitatrichtlijn.

3.

Door de herontwikkeling van Radio Kootwijk zal ook de stikstofdepositie op beschermde habitattypen enigszins toenemen. In de passende beoordeling worden “mitigerende” maatregelen als kleinschalig plaggen en het verwijderen van exoten als de Amerikaanse eik en de Amerikaanse vogelkers beschreven. In de genoemde bestemmingsplanprocedure ECLI:NL:RVS:2016:2683 werd nog zonder al te veel omhaal van woorden geaccepteerd dat die maatregelen in de toen voorliggende passende beoordeling waren betrokken. Zijlmans & Squintani, ‘Stel gerust een prejudiciële vraag! Toepassing van de CILFIT-doctrine in geval van mitigerende (en compenserende) maatregelen’, Tijdschrift Natuurbeschermingsrecht 2018/26, p. 52, stelden al eerder dat de doeltreffendheid van de maatregelen op het moment van de passende beoordeling van het plan nog niet bewezen was. In navolging van haar PAS-uitspraak ECLI:NL:RVS:2019:1603, r.o. 7.4, komt ook de Afdeling in r.o. 17.1-17.3 nu tot de conclusie dat de maatregelen niet als mitigerende maatregel in de passende beoordeling betrokken mochten worden, omdat de verwachte positieve effecten ervan zich ten tijde van de passende beoordeling nog niet hadden voorgedaan.

4.

Al eerder, bijvoorbeeld in ABRvS 11 februari 2015, ECLI:NL:RVS:2015:345, Gst. 2015/37, m.nt. Van Zundert; M&R 2015/54, m.nt. Kaajan, is uitgemaakt dat de realisatie van nieuw leefgebied buiten het Natura 2000-gebied niet kan worden aangemerkt als mitigerende maatregel. In de afgedrukte uitspraak, r.o. 17.7, wordt die lijn bevestigd. In het aanwijzingsbesluit Natura 2000-gebied Veluwe is een zogeheten exclaveringsformule opgenomen die erop neerkomt dat bestaande bebouwing en verhardingen geen deel uitmaken van het aangewezen gebied. Zo’n exclaveringsformule is gebruikelijk en prevaleert boven de bij het aanwijzingsbesluit behorende kaart met het aangewezen gebied. Zie ook J. Verbeek, Gebiedsbescherming in de Wet natuurbescherming, Zutphen: Uitgeverij Paris 2016, p. 110-112. Bij wege van mitigatie zouden in de onderhavige zaak gebouwen en verhardingen verwijderd worden. Zij maakten echter vanwege de exclaveringsformule geen deel uit van Natura 2000-gebied Veluwe. Vanwege de eerdere rechtspraak mochten dat dus geen mitigerende maatregelen heten en dus konden zij niet in de passende beoordeling worden betrokken bij de vraag of de negatieve gevolgen van de projecten konden worden voorkomen of verminderd.
Gebouw A Radio Kootwijk. Foto Rob Wertheim 7 augustus 2020

Gebouw A Radio Kootwijk. Foto Rob Wertheim 7 augustus 2020