ADC-toets. Annotatie Rob Wertheim bij uitspraak Kempenbaan-West, Veldhoven

Annotatie in Bouwrecht 2019/81 (afl. 11)

Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State 24 juli 2019, nr. 201504613/4/R3, ECLI:NL:RVS:2019:2560

(Mrs. B.J. van Ettekoven, E. Helder, J.W. van de Gronden)

m.nt. R.S. Wertheim[1]

(Art. 2.8 Wet natuurbescherming)

Bestemmingsplan. ADC-toets. Dwingende redenen van groot openbaar belang. Beperkte aantasting Natura-2000-gebied.

De raad heeft zich in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat de nieuwe infrastructuur nodig is in het belang van de economie in de Brainportregio Eindhoven en voor behoud en uitbreiding van de werkgelegenheid in deze regio. De Brainportregio Eindhoven is van betekenis voor de nationale economie. Reeds hierom is de Afdeling van oordeel dat de raad de verbetering van de bereikbaarheid van Veldhoven-Zuid en bedrijventerrein De Run terecht heeft beschouwd als een dwingende reden van groot openbaar belang die de nieuwe infrastructuur rond de Kempenbaan-West noodzakelijk maakt. Uit de ADC-toets blijkt dat de aantasting van het Natura 2000-gebied, omgerekend in areaalverlies, beperkt is. De raad heeft zich daarom in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat de belangen die met het plan worden gediend zwaarder wegen dan de aantasting van het Natura 2000-gebied door extra stikstofdepositie. Het enkele feit dat voor een Natura 2000-gebied een uitbreidings- en/of verbeterdoelstelling geldt, betekent niet dat binnen dat Natura 2000-gebied geen habitats kunnen worden aangelegd als compenserende maatregel. Niet is vereist dat de gebieden die als compensatie worden aangelegd zich in een gunstige staat van instandhouding moeten bevinden voordat het wegtracé in gebruik wordt genomen. De raad stelt zich op het standpunt dat de maatregelen uit het compensatieplan een redelijke succesgarantie moeten hebben. Appellanten hebben hun stelling dat de compensatiemaatregelen niet effectief genoeg zijn niet met concrete gegevens onderbouwd. Dit geldt ook voor de stelling dat de huidige overschrijding van de kritische depositiewaarden tot gevolg heeft dat de compensatie niet zal kunnen slagen. Ook de enkele verwijzing naar de geringe oppervlakte van de compensatielocaties is niet voldoende om aan de effectiviteit van de compensatie te twijfelen. Verder heeft de raad ervoor gekozen om de compensatielocaties met een kleinere oppervlakte zo veel mogelijk te laten grenzen aan de kwalificerende habitattypen die al aanwezig zijn. Gelet hierop ziet de Afdeling geen aanleiding om te twijfelen aan de effectiviteit van de compenserende maatregelen die in het compensatieplan zijn opgenomen.

Noot

1. Ons land is al enkele maanden in de ban van de bekende uitspraken over het Programma Aanpak Stikstof (PAS), ABRvS 29 mei 2019, ECLI:NL:RVS:2019:1603, en ABRvS 29 mei 2019, ECLI:NL:RVS:2019:1604. Het PAS kwam er kort gezegd op neer dat voor projecten en andere handelingen (in de zin van artikel 2.7, lid 2, Wet natuurbescherming, Wnb) die stikstofdepositie zouden veroorzaken op stikstofgevoelige natuurwaarden in Natura-2000-gebieden, in bepaalde gevallen niet langer de vergunningplicht van artikel 19d, lid 1, Natuurbeschermingswet 1998 (oud), resp. het nieuwe artikel 2.7, lid 2, Wnb gold. Wel moest soms een melding worden gedaan. Voor projecten en handelingen waarvoor de vergunningplicht bleef gelden, kon onder omstandigheden onder verwijzing naar het PAS vergunning worden verleend. Zie voor een beschrijving van het systeem o.a. r.o. 3.9 van eerstbedoelde uitspraak. In die uitspraak is het PAS kort gezegd wegens strijd met het EU-recht (de Habitatrichtlijn) onverbindend geoordeeld. Dit heeft tot gevolg dat thans moet worden teruggevallen op het (ook voor het PAS reeds geldende) systeem dat een plan alleen vastgesteld en een vergunning alleen verleend kan worden als uit een passende beoordeling de zekerheid is verkregen dat het plan, onderscheidenlijk het project de natuurlijke kenmerken van het gebied niet zal aantasten (artikel 2.8, lid 3, Wnb). In afwijking van die regel kan het plan toch vastgesteld, of de vergunning toch verleend worden als a) er geen Alternatieve oplossingen zijn, b) het plan, onderscheidenlijk het project, bedoeld in het eerste lid, is nodig om Dwingende redenen van groot openbaar belang, met inbegrip van redenen van sociale of economische aard, en c) de nodige Compenserende maatregelen worden getroffen om te waarborgen dat de algehele samenhang van Natura 2000 bewaard blijft (artikel 2.8, lid 4, Wnb). Het gaat hier dus om de bekende ADC-toets.
2. De vergunningtrajecten voor veel projecten liggen momenteel stil in afwachting van nieuw beleid en nieuwe regelgeving. Misschien is die stillegging niet altijd terecht. Soms kan immers uit de passende beoordeling de zekerheid worden verkregen dat het plan of het project de natuurlijke kenmerken van de relevante Natura-2000-gebieden niet zal aantasten. In zo’n geval kan er als gezegd vergunning worden verleend. Daarbij kunnen soms ook mitigerende maatregelen (in de terminologie van HvJ EU 7 november 2018, C-293/17 en C-294/17, AB 2018/426, m.nt. Backes: beschermingsmaatregelen) een oplossing bieden. Denk aan het weer mogelijk geachte (extern) salderen. In andere gevallen zal de ADC-toets doorlopen moeten worden (artikel 2.8, lid 4 Wnb). Voor de agrarische sector lijkt dat in het voorkomende geval geen oplossing: een individueel boerenbedrijf met uitbreidingsplannen zal zich, zo lijkt het, niet kunnen beroepen op dwingende redenen van groot openbaar belang.
3. In bestuurlijk Nederland is het gevoel ontstaan dat ons land door de PAS-uitspraken op slot is gezet. Er is daarom een Adviescollege Stikstofproblematiek (Stcrt. 2019, 40120 en 40121) in het leven geroepen. Dit heeft onder meer tot taak gekregen de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit te adviseren over a) de wijze waarop en de voorwaarden waaronder op korte termijn toestemming kan worden verleend voor ontwikkelingen die stikstofdepositie veroorzaken op daarvoor gevoelige habitats in Natura 2000-gebieden en legalisering kan plaatsvinden van ontwikkelingen die zijn gerealiseerd op basis van de vrijstellingen die waren verbonden aan het programma aanpak stikstof 2015–2021 en b) een kader, ter verzekering van een evenwichtige afweging van de belangen van verschillende sectoren en maatschappelijke belangen, dat kan worden gehanteerd voor toestemmingverlening en legalisering op grond van de geldende wetgeving en voor de prioritering bij die toestemmingverlening en legalisering (artikel 2, lid 2, onder a en b, Regeling instelling Adviescollege stikstofproblematiek). Het Adviescollege heeft op 25 september 2019 zijn advies “Niet alles kan” uitgebracht; zie de bijlage bij Kamerstukken II 2019/20, 32670, nr. 166, op https://zoek.officielebekendmakingen.nl/blg-901348. Daarin worden verschillende aanbevelingen gedaan. Grotendeels moeten zij nog nader worden uitgewerkt; het meest concreet lijkt nog de aanbeveling om op rijks- en provinciale wegen de maximumsnelheid te verlagen. Het Adviescollege heeft in zijn advies verder onder meer gewaarschuwd voor te hooggespannen verwachtingen van de ADC-toets.
4. Dat de koudwatervrees voor de toepassing van de ADC-toets niet altijd terecht is, bleek vorig jaar al uit ABRvS 18 juli 2018, ECLI:NL:RVS:2018:2454, M&R 2018/124, m.nt. Kaajan (Tracébesluit Blankenburgverbinding). De voorbeelden van succesvol doorlopen ADC-toetsen zijn weliswaar schaars, maar ook de hierboven afgedrukte uitspraak Kempenbaan-West vormt een voorbeeld. Aan vier aspecten zal ik aandacht besteden: 1) de mate van aantasting van het Natura-2000-gebied in relatie tot de dwingende redenen; 2) de termijn waarbinnen compensatiegebieden zich een gunstige staat van instandhouding moeten bevinden; 3) de waarschijnlijkheid van een succesvolle afloop van compensatiemaatregelen; en 4) de handhaving.
5. Kempenbaan-West laat zien dat ook het oplossen van regionale knelpunten kan leiden tot het aannemen van dwingende redenen van groot openbaar belang. Interessant is dat de gemeenteraad in de ADC-toets een afweging had gemaakt tussen de dwingende redenen van groot openbaar belang en de aantasting van het Natura 2000-gebied. Het plan veroorzaakte volgens die toets een geringe toename van de stikstofdepositie en een “zeer gering” verlies aan oppervlakte voor de vier relevante habitattypen. Die afweging wordt door de Afdeling in r.o. 10.5, na het toetsen van de aangevoerde redenen van groot openbaar belang, in dit geval akkoord bevonden en leidt tot de conclusie dat het plan niet in strijd is met artikel 2.8, lid 4, onder b, Wnb. Blijkens de daar gebruikte bewoordingen (“De raad heeft zich daarom in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat …”) toetst de Afdeling de bedoelde afweging marginaal, net als in Tracébesluit Blankenburgverbinding, r.o. 28.4. In artikel 2.8, lid 4, onder b, Wnb leest men overigens niet letterlijk terug dat de mate van aantasting in de afweging moet worden betrokken. Die verplichting volgt echter uit HvJ EU 20 september 2007, C-304/05, ECLI:EU:C:2007:532 (Italië), r.o. 83:

“Bovendien kan artikel 6, lid 4, van richtlijn 92/43 slechts toepassing vinden nadat de gevolgen van een plan of project zijn beoordeeld overeenkomstig artikel 6, lid 3, van die richtlijn. De kennis van die aantasting van de instandhoudingsdoelstellingen voor het betrokken gebied is voor de toepassing van artikel 6, lid 4, noodzakelijk, aangezien anders geen voorwaarde voor de toepassing van deze uitzonderingsregel kan worden getoetst. Het onderzoek van eventuele dwingende redenen van groot openbaar belang en dat van het bestaan van minder schadelijke alternatieven vereisen immers dat deze belangen worden afgewogen tegen de aantasting van het gebied door het onderzochte plan of project.”

Zie ook de uiteenzettingen van J. Verbeek, Gebiedsbescherming in de Wet natuurbescherming, Zutphen: Uitgeverij Paris 2016, p. 332-3, en de richtsnoeren van de Europese Commissie die dit jaar zijn gevolgd op de in de uitspraak genoemde richtsnoeren van 2007, te weten Beheer van Natura 2000-gebieden, De bepalingen van artikel 6 van de habitatrichtlijn (92/43/EEG), PbEU 2019, C 33/40 e.v. (te vinden via https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX:52019XC0125(07)). Gelet op het citaat speelt ook bij het alternatievenonderzoek de mate van aantasting dus een rol. In Kempenbaan-West lijkt daarover echter niet gediscussieerd te zijn.

6. Volgens r.o. 14.1 hoeven gebieden die in het kader van het project Kempenbaan-West als compensatie worden aangelegd, zich niet in een gunstige staat van instandhouding te bevinden voordat het wegtracé in gebruik wordt genomen. Uit Tracébesluit Blankenburgverbinding, r.o. 30.4, lijkt te volgen dat de compenserende maatregelen wel het nodige effect gesorteerd zullen moeten hebben voordat de significante gevolgen intreden. De Afdeling verwees in die zaak onder meer naar de richtsnoeren van de Europese Commissie van 2007; in de versie van 2019 lijken de richtsnoeren op dit punt (PbEU 2019, C 33/49) niet veranderd te zijn ten opzichte van 2007. De richtsnoeren staan onder omstandigheden overigens toch vertragingen in de compensatie toe, bijvoorbeeld wanneer is geconstateerd dat deze geen afbreuk doen aan de doelstelling “geen nettoverlies” in de algehele samenhang van het Natura-2000-netwerk. Vertragingen zijn echter volgens de richtsnoeren niet toegestaan wanneer deze in het betrokken gebied bijvoorbeeld resulteren in het verlies van populaties van soorten die zijn opgenomen in bijlage II bij de Habitatrichtlijn of in bijlage I bij de Vogelrichtlijn.
7. Waar de Afdeling de compensatiemaatregelen bespreekt, neemt zij niet het criterium van de gemeenteraad over, namelijk dat zij een redelijke succesgarantie moeten hebben (r.o. 14.2). De Afdeling concludeert in r.o. 14.3 dat zij in wat appellanten hebben aangevoerd, geen aanleiding ziet om te twijfelen aan de “effectiviteit van de compenserende maatregelen.” De richtsnoeren van de Europese Commissie van 2019, die inhoudelijk niet afwijken van die van 2007, vermelden op PbEU 2019, C 33/47, onder meer het volgende:

“De compenserende maatregelen moeten niet alleen haalbaar zijn, maar ook geschikt zijn om de ecologische omstandigheden te herstellen die nodig zijn om de algehele samenhang van het Natura 2000-netwerk te garanderen. (…) Maatregelen waarvoor geen redelijke succesgarantie kan worden gegeven, mogen niet in aanmerking worden genomen in het kader van artikel 6, lid 4, [Habitatrichtlijn, toev. van mij, RSW] en de waarschijnlijkheid van een succesvolle afloop van de compensatieregeling dient overeenkomstig het preventiebeginsel van invloed te zijn op de definitieve goedkeuring van het plan of project.”

De redelijke succesgarantie die de gemeenteraad noemt, lijkt dus niet voldoende, maar uit het citaat volgt ook weer niet dat een succesvolle afloop van de compensatieregeling voor 100% vast moet staan, nog los van het feit dat de ontwikkelingen in de natuur zich niet voor 100% laten voorspellen. De stelling van appellanten dat de huidige overschrijding van de kritische depositiewaarden tot gevolg heeft dat de compensatie niet zal kunnen slagen, lijkt nochtans op het eerste gezicht niet helemaal onzinnig. Zie ook A.B. van den Burg, ‘Blijft de rekening van stikstofemissie nu nog bij de natuur liggen?’, M en R 2019/19, m.n. § 3.5. De Afdeling oordeelt in r.o. 14.2 dat appellanten hun stellingen op dit punt niet met concrete gegevens onderbouwd hebben. Intussen bungelt Nederland volgens het Planbureau voor de leefomgeving wat betreft de staat van instandhouding van habitattypen in Europa nog steeds onderaan; zie https://themasites.pbl.nl/balansvandeleefomgeving/jaargang-2017/themas/natuur/instandhouding-soorten-en-habitattypen. Via het televisiejournaal op France2 van 1 oktober 2019 stuitte ik voorts op het ecologische onderzoek M. Weissgerber e.a., Biodiversity offsetting: Certainty of the net loss but uncertainty of the net gain, Biological Conservation 2019, 237, p. 200-208 (https://doi.org/10.1016/j.biocon.2019.06.036), waarin wordt aangetoond dat kans op winst aan biodiversiteit groter wordt naarmate het compensatiegebied voorafgaand aan de compensatiemaatregelen in een slechtere staat verkeert; als compensatiegebieden worden gekozen die al in een redelijke staat verkeren, is de kans op winst aan biodiversiteit kleiner. In de praktijk worden vaak de verkeerde compensatiegebieden gekozen. De keus in Kempenbaan-West om de compensatiegebiedjes te laten grenzen aan de al aanwezige kwalificerende habitattypen zou dus mogelijk verkeerd kunnen zijn, maar als niet-ecoloog kan ik dat verder niet beoordelen, los van het feit dat ik de in de uitspraak genoemde notitie van Tauw van 18 april 2019 op ruimtelijkeplannen.nl niet terug heb kunnen vinden.

8. Volgens de richtsnoeren van de Europese Commissie van 2019 dient, om de compenserende maatregelen op lange termijn te kunnen toepassen en om de gebieden te beschermen, te controleren en in stand te houden, een gezonde juridische en financiële basis te worden gelegd voordat habitats en/of soorten gevolgen ondervinden. Dit kan onder meer door het toepassen van bindende handhavingsinstrumenten op nationaal niveau om de onverkorte tenuitvoerlegging en doeltreffendheid van de compensatie te garanderen; deze kunnen in voorkomend geval worden gekoppeld aan de MER-richtlijn of aan de richtlijn inzake milieuaansprakelijkheid; ook kan de goedkeuring van het plan of project worden gekoppeld aan de degelijkheid van de bepalingen inzake de tenuitvoerlegging van de compenserende maatregelen (PbEU 2019, C 33/49-50). In Kempenbaan-West is gekozen voor een in de planvoorschriften opgenomen voorwaardelijke verplichting. Zij is volgens de Afdeling correct geformuleerd en afdwingbaar; zij kan er zelfs toe leiden dat de nieuwe infrastructuur tijdelijk zal moeten worden afgesloten als de compenserende maatregelen niet volgens de planning worden uitgevoerd (r.o. 17.1). Daarbij zal het mijns inziens niet eenvoudig zijn te bepalen hoe tijdelijk de tijdelijke afsluiting moet zijn om te voorkomen dat habitats of soorten gevolgen ondervinden. Of mag de weg meteen weer open zodra de compensatiemaatregelen volgens de (dan verschoven) planning van het compensatieplan weer ter hand worden genomen? De vraag is ook of er, anders dan de Afdeling in r.o. 18.1 aanneemt, niet toch stikstofproblemen zullen ontstaan als het verkeer weer de oude route neemt. En zal het bevoegd gezag staan te trappelen om de weg af te sluiten als de compensatiemaatregelen niet op schema liggen? Bij niet-naleving van de voorwaardelijke verplichting lijkt de kans groot dat rechterlijke interventie nodig is om te wijzen op de beginselplicht tot handhaving. Vragen als wie als overtreder kan worden aangemerkt en wie het in zijn macht heeft de overtreding te beëindigen, wat voor een op te leggen last onder dwangsom relevante vragen zijn, laat ik dan nog onbesproken. Bovendien, als ons land bezaaid raakt met snippercompensatiegebiedjes (zoals in Kempenbaan-West), zal er mogelijk te weinig handhavingscapaciteit blijken te zijn en zullen ook de milieuclubs niet alles meer op de voet kunnen volgen. In de PAS-uitspraak, ECLI:NL:RVS:2019:1063, r.o. 13.3, heeft de Afdeling onder verwijzing naar HvJ EU 17 april 2018, ECLI:EU:C:2018:255 (Puszcza Białowieska, Oerbos van Białowieża), overwogen dat artikel 6, lid 1, Habitatrichtlijn verplicht tot het daadwerkelijk treffen van instandhoudingsmaatregelen die nodig zijn voor het behoud of het herstel van de gunstige staat van instandhouding van de soorten en habitattypen waarvoor een Natura 2000-gebied is aangewezen. Dit betekent dat hoewel uit artikel 6, lid 1, Habitatrichtlijn een resultaatsverplichting voortvloeit, het aan de lidstaten is te bepalen op welke wijze en in welk tempo hieraan uitvoering wordt gegeven, aldus de Afdeling. Ik vraag mij af of op enig moment, als de natuur in Nederland er niet op vooruitgaat, ondanks het ontbreken van een termijn niet toch de conclusie getrokken zou kunnen getrokken dat aan die resultaatsverplichting niet voldaan is.
9. De vraag is al met al of de natuur zich ooit zal voegen naar de juridische werkelijkheid en of het recht de grote belangentegenstellingen die zich bij natuurbescherming manifesteren, vermag te overbruggen.

[1] Mr. drs. R.S. Wertheim is advocaat bij Wertheim advocatuur B.V. te Zwolle en deeltijddocent aan de Rijksuniversiteit Groningen, Vakgroep Staatsrecht, Bestuursrecht en Bestuurskunde.