Annotatie Rob over procedurele inspraakrechten en relativiteitseis

Rob schrijft in Bouwrecht (BR 2023/26) een annotatie over een uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 15 februari 2023. De tekst van de uitspraak is te vinden op ECLI:NL:RVS:2023:606. De annotatie van Rob is hieronder opgenomen.

Annotatie

Inleiding

1. De afgedrukte uitspraak leert ons kort gezegd dat het relativiteitsvereiste van artikel 8:69a Awb in omgevingsrechtelijke zaken voortaan niet meer wordt toegepast als een appellant een beroep doet op een formeel rechtsbeginsel dat of een procedurele norm die betrekking heeft op zijn (eigen) inspraakrechten. In deze annotatie schets ik eerst aan de hand van de casus van de afgedrukte uitspraak hoe het relativiteitsvereiste tot voor kort zou zijn toegepast (punt 2 van deze annotatie), daarna vat ik de nieuwe lijn samen (punt 3), vervolgens schets ik de achterliggende redenen voor de nieuwe lijn (punt 4-6) en ga ik in op de rechterlijke toetsing in dit concrete geval (punt 7), wat ik laat volgen door beschouwingen over de te hanteren toetsingsmaatstaf en vernietigingsgrond (punt 8-10) en de toepassing van artikel 6:22 Awb (punt 11). Ik sluit af met punt 12.

 De casus en relativiteitseis zoals hij tot voor kort werd toegepast

2. De gemeenteraad van Heeze-Leende stelt een bestemmingsplan voor een nieuwe gymzaal vast. Een omwonende, die als belanghebbende bij dat vaststellingsbesluit is aan te merken, is het daar niet mee eens en stelt beroep in. Bij het eerdere ontwerpbestemmingsplan had ten onrechte (in strijd met artikel 3:11 Awb) de berekening van de te verwachten stikstofdepositie (een zogeheten Aerius-berekening) op nabijgelegen Natura 2000-gebieden niet mee ter inzage gelegen. De appellant stelt in beroep dat hem dus de mogelijkheid is ontnomen om aan de gemeenteraad een onderbouwde zienswijze te geven over wat toen nog het ontwerp van het bestemmingsplan was. Appellant woont op minstens 1,5 km van het dichtstbijzijnde Natura 2000-gebied. Zijn belang bij behoud van de kwaliteit van zijn (eigen) leefomgeving is dus niet “verweven” met het algemene natuurbelang dat de Wet natuurbescherming (Wnb) (met de aanwijzing van Natura 2000-gebieden) beoogt te beschermen, in de zin van eerdere rechtspraak over artikel 8:69a Awb (bijv. ABRvS 11 november 2020, ECLI:NL:RVS:2020:2706, AB 2021/42, m.nt. Nijmeijer, r.o. 10.51). Gelet op artikel 8:69a Awb kan deze appellant dus niet met succes beroepsgronden aanvoeren die betrekking hebben op de Natura 2000-gebieden uit de afgedrukte uitspraak. De appellant in kwestie voert echter enkel aan dat de stikstofberekeningen ten onrechte niet met het ontwerpbestemmingsplan ter inzage hebben gelegen. Normaal gesproken voer je een dergelijke beroepsgrond aan omdat je aan de hand van die berekeningen inhoudelijke grieven over de aantasting van de Natura 2000-gebieden had willen aanvoeren. Als beroepsgronden gaan over procedurele normen of formele rechtsbeginselen, dient de bestuursrechter zo’n grond volgens eerdere rechtspraak “door te prikken” en naar de “onderliggende” materiële norm te kijken, in dit geval dus naar de normen voor de bescherming van Natura 2000-gebieden uit de Wnb. Omdat appellant zich daarop niet met succes kan beroepen, kan hij zich ook niet op de – wat ik dan maar noem – “bovenliggende” procedurele normen of formele beginselen van behoorlijk bestuur (formele rechtsbeginselen) beroepen. Zie bijvoorbeeld de genoemde uitspraak ECLI:NL:RVS:2020:2706, r.o. 8.1, die ook geciteerd wordt in de afgedrukte uitspraak, r.o. 7.2.

 De nieuwe lijn

3. De Afdeling ziet in de afgedrukte uitspraak aanleiding, na verwijzing van deze zaak naar een meervoudige kamer, de koers te verleggen. Voortaan is voor het kunnen inroepen van een schending van een procedurele norm over het recht op inspraak het beschermingsbereik van de onderliggende materiële norm niet langer bepalend. Het gevolg daarvan is dat de Afdeling niet langer aan een belanghebbende en een niet-belanghebbende het relativiteitsvereiste zal tegenwerpen ten aanzien van een door hem ingeroepen procedurele norm over het recht op inspraak. Het moet daarbij wel gaan om hun eigen inspraakrechten, dus niet om het niet naleven van inspraakrechten die aan anderen toekomen. Zie verder r.o. 7.8 van de afgedrukte uitspraak.

 Achtergronden nieuwe lijn

4. De nieuwe lijn hangt samen met het Verdrag van Aarhus (VvA). Voor Nederland is dat verdrag op 29 maart 2005 in werking getreden; zie Trb. 2005, 22. Over de vraag of een relativiteitsvereiste zich verdraagt met dat verdrag is in het verleden in de literatuur al gediscussieerd. Zie bijvoorbeeld B.J. Schueler, ‘Tussen te veel en te weinig. Subjectivering en finaliteit in de bestuursrechtspraak’, in: B.J. Schueler, B.J. van Ettekoven & J. Hoekstra, Rechtsbescherming in het omgevingsrecht (Vereniging voor Bouwrecht nr. 37), Den Haag: Instituut voor Bouwrecht 2009, en G.T.J.M. Jurgens, ‘De bestuursrechtelijke relativiteitseis’, in: J.C.A de Poorter, G.T.J.M. Jurgens, H.J.M. Besselink, De toegang tot de rechter beperkt (VAR-reeks 144), Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2010, p. 75-153. De zaken zijn in een stroomversnelling geraakt door het arrest HvJ EU 14 januari 2021, C-826/18, ECLI:EU:C:2021:7 (Stichting Varkens in Nood e.a. tegen college van burgemeester en wethouders van de gemeente Echt-Susteren, hierna: Varkens in Nood) en de uitspraken die de ABRvS daarna heeft gedaan, o.a. 4 mei 2021, ECLI:NL:RVS:2021:953, AB 2021/202 m.nt. Nijmeijer en Tolsma. Kort gezegd kan, in weerwil van artikel 8:1 Awb, in omgevingsrechtelijke zaken ook een niet-belanghebbende ontvankelijk procederen bij de bestuursrechter, mits hij heeft meegedaan met de inspraak (bijvoorbeeld op de voet van artikel 3.12, lid 5, Wabo). Het oordeel van ontvankelijkheid leverde hem of haar echter doorgaans ook sinds 4 mei 2021 niets op, omdat hem of haar vervolgens het relativiteitsvereiste werd tegengeworpen; vgl. ABRvS 4 mei 2021, ECLI:NL:RVS:2021:953, r.o. 4.9.
5. In de afgedrukte uitspraak komt de Afdeling daarvan dus terug, want toepassing van het relativiteitsvereiste komt erop neer dat zo’n niet-belanghebbende, die volgens Nederlandse milieurecht (bijvoorbeeld op grond van artikel 3.12, lid 5, Wabo) inspraakrechten heeft, in weerwil van Varkens in Nood in wezen toch geen toegang heeft tot de rechter. Dat is niet te rijmen met het slot van het eerste prejudiciële antwoord van het HvJ EU in Varkens in Nood:

“Daarentegen verzet artikel 9, lid 3, van dat verdrag zich er wel tegen dat deze personen geen toegang tot de rechter kunnen hebben om zich te beroepen op ruimere rechten op inspraak in het besluitvormingsproces die alleen door het nationale milieurecht van een lidstaat worden verleend.”

In mijn artikelnoot C-826/18, Stichting Varkens in Nood and others v College van burgemeester en wethouders van de gemeente Echt-Susteren (Judgment of 14 January 2021) – Case Note, Review of European Administrative Law 2021-3, p. 68, merkte ik al op dat een persoon die niet tot het ‘betrokken publiek’ behoort, per definitie, gelet op artikel 2, lid 5, Verdrag van Aarhus, niet behoort tot het publiek dat gevolgen ondervindt, of waarschijnlijk ondervindt van, of belanghebbende is bij milieubesluitvorming. Men zou dus kunnen stellen dat zo’n persoon, afgezien wellicht van zijn inspraakrechten, geen subjectieve rechten heeft. Op zijn minst op eventuele schending van die inspraakrechten zal zo’n persoon zich dan moeten kunnen beroepen, omdat anders het tweede deel van het eerste antwoord van het hof op de prejudiciële vragen in Varkens in Nood zinledig zou zijn.

6. In de afgedrukte uitspraak is de appellant belanghebbende bij het bestemmingsplan. De Afdeling beargumenteert haar nieuwe lijn aan de hand van niet-belanghebbenden die volgens Varkens in Nood een vorm van toegang tot de rechter moeten hebben. Volgens de Afdeling moet een niet-belanghebbende de naleving van een door hem ingeroepen procedurele norm betreffende het recht op inspraak kunnen afdwingen bij de rechter. Als een niet-belanghebbende dat kan, moet een belanghebbende, zoals de appellant in deze zaak, dat ook kunnen, omdat anders de onwenselijke situatie zou ontstaan dat een niet-belanghebbende meer rechten kan afdwingen dan een belanghebbende; zie r.o. 7.7. Ik wijs erop dat de niet-belanghebbende zijn beroepsrecht blijkens Varkens in Nood ontleent aan artikel 9, lid 3, VvA, terwijl de belanghebbende zijn beroepsrecht kan baseren op artikel 9, lid 2, VvA. Voor de toepassing van de relativiteitseis ziet de Afdeling in gevallen als dit dus blijkbaar geen relevant verschil tussen beide leden.

Rechterlijke toetsing in deze casus

7. Vanwege haar uiteenzettingen in r.o. 7.1 tot en met 7.9 kondigt de Afdeling in r.o. 7.10 aan dat zij, anders dan voorheen het geval zou zijn geweest, zal beoordelen (“zal gaan beoordelen”) of de beroepsgrond van de appellant dat de Aerius-berekening ten onrechte niet ter inzage heeft gelegen, kan leiden tot vernietiging van het bestreden besluit. Deze aankondiging duidt erop dat de Afdeling niet naar de juistheid van die Aerius-berekening als zodanig zal willen kijken. Daarop duidde ook reeds r.o. 7.8, voorlaatste volzin: “Als een belanghebbende of niet-belanghebbende een beroep doet op een procedurele norm of een formeel beginsel van behoorlijk bestuur die niet betrekking heeft op inspraak, of wanneer wordt aangevoerd dat in strijd met een materiële norm is gehandeld, zal de relativiteit wél worden tegengeworpen als die norm niet strekt tot bescherming van zijn belangen.” (curs. van mij, RSW) In r.o. 7.11 en 7.12 komt de Afdeling vervolgens inderdaad niet aan een inhoudelijke beoordeling van de Aerius-berekening toe, maar om reden dat appellant en andere belanghebbenden en niet-belanghebbenden volgens haar niet benadeeld zijn. Voor andere belanghebbenden en niet-belanghebbenden kon namelijk volgens de Afdeling uit de planstukken blijken dat er een Aerius-berekening was opgesteld, zodat zij om die berekening hadden kunnen vragen. In de enige andere zienswijze naast die van appellant was niets over het ontbreken van de Aerius-berekening gezegd. Dit oordeel is op zich goed te begrijpen, want met het ontwerpplan lag een duidelijk advies van Omgevingsdienst Zuidoost-Brabant over de verwachte stikstofdepositie mee ter inzage, zie https://www.ruimtelijkeplannen.nl/documents/NL.IMRO.1658.BPGymzaalheeze-on01/b_NL.IMRO.1658.BPGymzaalheeze-on01_tb2.pdf. Daaruit bleek dat er geen relevante stikstofdepositie was. Er werden twee Aerius-berekeningen expliciet met datum en kenmerk genoemd; het enige gebrek was dus dat die berekeningen (of in ieder geval één berekening, zoals de Afdeling steeds overweegt?) zelf niet mee ter inzage lagen. In zo’n duidelijk geval mag men van de burger wel enige assertiviteit verwachten: de burger kan die berekeningen gewoon opvragen. Appellant heeft bovendien in beroep verklaard dat hij geen inhoudelijk oordeel van de Afdeling over de berekening verlangt.

Beschouwingen over toetsingsmaatstaf en vernietigingsgrond.

8. Stel dat appellant wel een inhoudelijk oordeel verlangd had. Zou de Afdeling dan inhoudelijk naar de berekening hebben gekeken? Dat moet haast wel, want anders zou zij geen conclusies kunnen trekken over de vraag of het alsnog herstellen van het inspraakgebrek tot een besluit met een andere uitkomst kan leiden, dus over de vraag of aannemelijk zou zijn of de gemeenteraad tot een ander besluit zou zijn gekomen indien de berekening in de voorbereidingsprocedure wel ter inzage zou (nu in r.o. 7.12, laatste volzin, weer onzorgvuldig: “zouden”) hebben gelegen. Oftewel, misschien zou in r.o. 7.8 de voorlaatste volzin hebben moeten luiden:

“Als een belanghebbende of niet-belanghebbende een beroep doet op een procedurele norm die of een formeel beginsel van behoorlijk bestuur dat niet betrekking heeft op inspraak, of wanneer wordt aangevoerd dat gehandeld is in strijd met een materiële norm die niet verknoopt is met een op inspraak betrekking hebbende procedurele norm of een op inspraak betrekking hebbend formeel beginsel van behoorlijk bestuur, zal de relativiteit wél worden tegengeworpen als die norm niet strekt tot bescherming van zijn belangen.”

In plaats van “niet verknoopt is met” kan men uiteraard ook kiezen voor de woorden “die niet ligt onder”, zodat men dichter bij de terminologie van de tweede volzin van r.o. 7.8 en de overzichtsuitspraak ECLI:NL:RVS:2020:2706, r.o. 8.1, blijft. Hierna spreek ik gemakshalve van procedurenorm in plaats van “een procedurele norm en een formeel beginsel van behoorlijk bestuur”. Misschien, echter, is mijn toevoeging aan r.o. 7.8, voorlaatste volzin, bewust achterwege gelaten en wordt bedoeld dat de bestuursrechter bij een beroep op een procedurenorm in het voorkomende geval zal beoordelen of aan de onderliggende materiële norm is voldaan, maar het besluit niet wegens schending van die norm zal vernietigen. De vernietiging zal dan in het voorkomende geval worden uitgesproken vanwege het beroep op de “bovenliggende” procedurenorm (of bijvoorbeeld het beginsel van een zorgvuldige voorbereiding van artikel 3:2 Awb). Op die manier wordt recht gedaan aan artikel 8:69a Awb, dat immers is gekoppeld aan de vernietiging en niet aan de toetsing; op dat laatste wees bijvoorbeeld ook reeds D.A. Verburg, Relativiteit in de Crisis- en herstelwet en in het voorstel Wet aanpassing bestuursprocesrecht of: Hoe moet het nou met het zeggekorfslakje, NTB 2011/3, § 4. De rechterlijke inbreuk op artikel 8:69a Awb (althans op de eerdere rechtspraak daarover) wordt tot het (EU-rechtelijk noodzakelijke) minimum beperkt: bij schending van inspraakrechten wordt vernietigd wegens die schending en niet tevens of alleen wegens schending van de onderliggende materiële norm. De niet-belanghebbende die zijn beroepsrecht enkel ontleent aan zijn inspraakrechten, zal daarbij uiteraard wel expliciet een beroep op schending van zijn inspraakrechten moeten doen en niet moeten volstaan met een beroep op een verknoopte materiële norm; vgl. ABRvS 22 februari 2023, ECLI:NL:RVS:2023:740, en Vzr. ABRvS 23 februari 2023, ECLI:NL:RVS:2023:743.

9. Als het herstel van een inspraakgebrek tot een besluit met een andere uitkomst kan leiden, zal de bestuursrechter het bestreden besluit dus moeten vernietigen. Het ligt voor de hand dat de inspraakfase dan opnieuw wordt doorlopen en dat de rechter dat in zijn uitspraak meegeeft (en voor de zuiverheid eveneens meegeeft dat die inspraak ook tot een ander besluit of het achterwege laten van het voorgenomen besluit moet kunnen leiden). Dat is overigens ook mogelijk als voorafgaand aan de vernietiging van het besluit een bestuurlijke lus wordt doorlopen; zie a contrario de artikelen 8:80a, lid 3, en 8:72, lid 4, tweede volzin, aanhef en onder a, Awb.
10. Herstel van een inspraakgebrek zal overigens vooral dan tot een besluit met een andere uitkomst kunnen leiden als de desbetreffende publiekrechtelijke bevoegdheid beleidsruimte kent. Stel dat de appellant in kwestie in de beroepsfase wel een inhoudelijk oordeel over de Aerius-berekeningen had gewenst, maar die berekeningen correct waren gebleken, wat had de bestuursrechter dan moeten doen? Ook dan zou het oordeel kunnen zijn dat herstel van het inspraakgebrek niet tot een besluit met andere uitkomst kan leiden. De artikelen 2.7 en 2.8 Wnb hadden de gemeenteraad dan immers achteraf bezien niet hoeven te beletten om het bestemmingsplan vast te stellen; uit de berekeningen bleek immers dat er geen significante stikstofdepositie zou optreden. Echter, de gemeenteraad heeft bij de bevoegdheid tot het vaststellen van een bestemmingsplan beleidsruimte. Denkbaar is dat de gemeenteraad na vernietiging van het bestemmingsplan door de bestuursrechter, bijvoorbeeld op basis van de eerdere of nieuwe zienswijzen, tot een ander politiek oordeel komt en de gymzaal niet meer wenst mogelijk te maken, hoezeer de stikstofberekeningen ook juist waren. Herstel van het inspraakgebrek kan zo bezien dus wel degelijk tot een besluit met andere uitkomst leiden. In de afgedrukte uitspraak lijkt de Afdeling toch vooral naar de met de procedurenorm verknoopte materiële norm te kijken en niet naar de besluitbevoegdheid als zodanig, waarbij eventueel ook andere normen een rol spelen. Misschien vergis ik mij – toekomstige rechtspraak zal het leren – maar relevant lijkt dus enkel de vraag: is de met de geschonden procedurenorm verknoopte materiële norm op zodanige wijze geschonden dat herstel van het inspraakgebrek tot een besluit met een andere uitkomst kan leiden? Of mijn aldus geformuleerde vraag Europeesrechtelijk gelet op HvJ EU 7 november 2013, C-72/12, ECLI:EU:C:2013:712 (Gemeinde Altrip/Land Rheinland-Pfalz), HvJ EU 15 oktober 2015, C-137/14, ECLI:EU:C:2015:683 (Commissie/Duitsland), AB 2015/447, m.nt. Backes, m.n. r.o. 54 e.v., en HvJ EU 28 mei 2020, C-535/18, ECLI:EU:C:2020:391 (IL/Land Nordrhein-Westfalen), m.n. r.o. 59, gelezen in samenhang met Varkens in Nood, in alle gevallen helemaal klopt, is misschien nog ingewikkeld. Uit Commissie/Duitsland, r.o. 59, lijkt in ieder geval af te leiden dat de bewijslast dat het aangevochten besluit zonder de gestelde procedurefout anders zou hebben geluid, niet op de burger rust.

 Artikel 6:22 Awb

11. Waar baseert de Afdeling echter haar benadelingsmaatstaven uit r.o. 7.12 op? Hoewel zij dat niet noemt, lijkt een en ander op toepassing van artikel 6:22 Awb: “Een besluit waartegen bezwaar is gemaakt of beroep is ingesteld, kan, ondanks schending van een geschreven of ongeschreven rechtsregel of algemeen rechtsbeginsel, door het orgaan dat op het bezwaar of beroep beslist in stand worden gelaten indien aannemelijk is dat de belanghebbenden daardoor niet zijn benadeeld.” Zoals Schueler, a.w., par. 2.2.4, opmerkte, komt de in artikel 6:22 Awb genoemde mogelijkheid om van vernietiging af te zien, heel dicht in de buurt van relativiteit, doordat er een verband tussen de normschending en de benadeling is, maar bij artikel 6:22 Awb is een gebrek (ook) niet passabel indien niet de eiser zelf maar een andere belanghebbende benadeeld is of kan zijn. Dat lijkt dus de reden dat de Afdeling in de afgedrukte uitspraak ook aandacht besteedt aan de andere omwonenden die een zienswijze hadden ingediend. Sinds Varkens in Nood lijkt echter ook relevant of een andere niet-belanghebbende benadeeld is of kan zijn, omdat immers ook de niet-belanghebbende (die met de inspraak heeft meegedaan) toegang tot de rechter moet kunnen hebben “om zich te beroepen op ruimere rechten op inspraak in het besluitvormingsproces die alleen door het nationale milieurecht van een lidstaat worden verleend.” In zoverre zal men dus artikel 6:22 Awb ruimer moeten lezen. Daarop duidt in de afgedrukte uitspraak ook de vierde volzin van r.o. 7.12: “Het is daarom niet aannemelijk dat andere (niet-)belanghebbenden zijn benadeeld” (curs. van mij, RSW). Hoe kan echter een persoon benadeeld worden als een inspraakgebrek kleeft aan een besluit waarbij hij geen belanghebbende is, niet hersteld wordt? Misschien gaat het dus niet zozeer om zijn benadeling als wel om de vraag of hij, als er geen fouten bij de inspraak zouden zijn gemaakt, in de zienswijzefase zaken zou hebben aangevoerd die het bestuursorgaan tot een ander besluit hadden kunnen brengen. Het lijkt dan dus wel te moeten gaan om een niet-belanghebbende die heeft meegedaan met de inspraak maar bepaalde zaken niet heeft kunnen aanvoeren vanwege een fout in de inspraakprocedure (zoals het niet ter inzage leggen van bepaalde stukken). Met de mogelijke benadeling van niet-belanghebbenden die geen inspraakreactie hebben gegeven, hoeft misschien geen rekening te worden gehouden. Immers, het VvA dwingt er niet toe niet-belanghebbenden inspraakrechten toe te kennen en als het nationale milieurecht dat toch doet, mag het nationale milieurecht voor een recht op toegang tot de rechter verlangen dat zo’n niet-belanghebbende met de inspraakfase heeft meegedaan. Zie het tweede antwoord, laatste volzin, van het HvJ EU op de prejudiciële vragen in Varkens in Nood. Een uitzondering zal gelet op ECLI:NL:RVS:2021:953, r.o. 4.6, zoals ook in de afgedrukte uitspraak, r.o. 7.6 geciteerd, wellicht moeten gelden voor de niet-belanghebbenden die verschoonbaar geen zienswijzen hebben ingediend, bijvoorbeeld wegens ondeugdelijke kennisgeving van het ontwerpbesluit. Benadeling van de niet-belanghebbenden volgens de criteria die de Afdeling in r.o. 7.12 hanteert, zal dan sneller aannemelijk zijn: het is dan eerder aannemelijk dat het herstel van zo’n gebrek tot een besluit met een andere uitkomst kan leiden.
    

Tot slot

12. Over de antwoorden van het HvJ EU in Varkens in Nood kan men nog lang discussiëren. In mijn artikelnoot heb ik bijvoorbeeld de vraag opgeworpen waarom het HvJ EU artikel 47 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie niet noemt. Als dat artikel ook geldt voor zaken waarin de toegang tot de rechter enkel moet worden gegarandeerd omdat het nationale milieurecht ruimere inspraakrechten toekent dan verplicht is op grond van het VvA, kan de vraag rijzen wanneer er nog sprake is van doeltreffende voorziening in rechte in de zin van die bepaling. Vanwege de geschetste feiten en omstandigheden van de afgedrukte uitspraak lijken de criteria die de Afdeling in r.o. 7.12 hanteert, aan het recht op effectieve rechtsbescherming hier op het eerste gezicht geen ontoelaatbare afbreuk te doen. Er zullen vast nog interessante casussen aan de rechter worden voorgelegd waarin meer twijfel over de juiste uitkomst denkbaar is.
    

    Bloesem in Zwolle 5 april 2023