Rob Wertheim heeft in JB Plus een artikel gepubliceerd. Hieronder vindt u een uittreksel. De volledige versie is te vinden op https://opmaat.sdu.nl/book/SDU_SDU_GENERIC_g_SDU_JBPL042019_197006/g_SDU_JBPL042019_197006.

 

JBPLUS 2019(4) Functies van de uniforme openbare voorbereidingsprocedure in het licht van recente ontwikkelingen in de rechtspraak

13-11-2019

Auteur(s): Wertheim, R.S.

Functies van de uniforme openbare voorbereidingsprocedure in het licht van recente ontwikkelingen in de rechtspraak

In deze bijdrage worden actualiteiten in de rechtspraak over de UOV besproken. Dat gebeurt aan de hand van verschillende onderwerpen: de toepasselijkheid en het voorwerp van de UOV, de kenbaarheid van de toepassing van de UOV, het met de uitvoering van de UOV belaste bestuursorgaan, de behandeling van de zienswijzen en de verhouding tot de fase van beroep op de bestuursrechter. Per onderwerp zal waar nodig aan de orde komen in hoeverre de functies van het bevorderen van zorgvuldige besluitvorming, het bieden van individuele rechtsbescherming en het bieden van inspraak tot hun recht komen.

1. Schets uniforme voorbereidingsprocedure

Afdeling 3.4 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) regelt de uniforme openbare voorbereidingsprocedure (UOV). Zij bestaat in haar huidige vorm sinds 1 juli 2005, toen de Wet uniforme openbare voorbereidingsprocedure Awb (Wet UOV Awb)¹ in werking trad. De invoering van de Wet UOV Awb ging gepaard met een omvangrijke, afzonderlijke invoeringswet, te weten de Aanpassingswet uniforme openbare voorbereidingsprocedure Awb (‘Aanpassingswet UOV Awb’), die uiteraard op dezelfde datum in werking trad.² De UOV heeft haar oorsprong in het ruimtelijke-ordenings- en het milieurecht. Dat werd voor 1 juli 2005 weerspiegeld in verschillende, in de Awb opgenomen voorbereidingsprocedures, te weten twee in afdeling 3.5 (oud) opgenomen procedures, geënt op het milieurecht, en een ‘openbare voorbereidingsprocedure’ in afdeling 3.4 (oud) Awb, die was ontleend aan het ruimtelijke-ordeningsrecht en onder meer van toepassing was op bestemmingsplannen. Reeds in de eerste evaluatie van de Awb werd de vraag gesteld of er wel behoefte was aan twee openbare voorbereidingsprocedures,³ maar het zou nog tot 1 juli 2005 duren voordat de procedures werden samengevoegd tot de UOV. Sinds die datum wordt de UOV van toepassing verklaard en toegepast in een veelheid aan gevallen, ook buiten het omgevingsrecht.

Kern van de UOV is dat een bestuursorgaan, voordat het een besluit neemt, dat besluit op grond van art. 3:11 lid 1 Awb in ontwerp ter inzage legt. De op dat ontwerp betrekking hebbende stukken die redelijkerwijs nodig zijn voor een beoordeling van het ontwerp, dienen volgens hetzelfde artikellid mee ter inzage te liggen. De terinzagelegging wordt voorafgegaan door de openbare kennisgevingen die art. 3:12 Awb noemt. Gedurende de termijn van terinzagelegging kunnen belanghebbenden op grond van de artikelen 3:15 en 3:16 Awb een zienswijze over het ontwerp naar voren brengen, hetzij mondeling, hetzij schriftelijk. Volgens art. 3:15 lid 2 Awb kan bij wettelijk voorschrift of door het bestuursorgaan worden bepaald dat ook aan anderen de gelegenheid moet worden geboden hun zienswijze naar voren te brengen. Voorbeelden vindt men in art. 3.8 lid 1 onder d van de Wet ruimtelijke ordening (Wro) voor het bestemmingsplan en art. 3.12 lid 5 van de Wet algemene bepalingen omgevingswet (Wabo) voor die omgevingsvergunningen die worden voorbereid met de uitgebreide voorbereidingsprocedure van die wet; dat is de UOV met enkele extra toeters en bellen.⁴ Volgens die bepalingen mag ‘eenieder’ zienswijzen naar voren brengen, en dus niet alleen een belanghebbende. Na de terinzagelegging zal het bestuursorgaan binnen de wettelijke beslistermijn tot een besluit moeten komen. Het bestuursorgaan neemt daarna het besluit, waarbij het gelet op art. 3:46 Awb zal moeten reageren op de zienswijzen. Het bestuursorgaan kan er ook van afzien een besluit te nemen en besluiten alles bij het oude laten of, als het om een op aanvraag te nemen besluit gaat, de aanvraag weigeren. In de praktijk volgt soms na het doorlopen van de UOV geen enkel bericht meer van het bestuursorgaan. Een belanghebbende heeft de mogelijkheid om na ommekomst van de beslistermijn te procederen tegen het niet tijdig nemen van een besluit.⁵ Volgt een besluit (een positief besluit, al dan niet gewijzigd ten opzichte van het ontwerp, of een besluit tot weigering van de aanvraag), dan kunnen belanghebbenden (en indien dat bij wettelijk voorschrift is bepaald, ‘eenieder’) daartegen procederen bij de bestuursrechter.⁶ Een belanghebbende aan wie redelijkerwijs kan worden verweten dat hij geen zienswijzen als bedoeld in art. 3:15 Awb naar voren heeft gebracht, heeft nochtans geen beroepsrecht; zie art. 6:13 Awb.

[…]

3.6.2 Beroepsrecht en zienswijzen

Gelet op art. 6:13 Awb heeft de burger in beginsel geen beroepsrecht tegen het besluit als hij over het ontwerpbesluit geen zienswijze heeft ingediend. Hetzelfde geldt voor besluitonderdelen waarover geen zienswijze is ingediend: wie een besluitonderdeel niet heeft bestreden in de zienswijze, kan daartegen in beroep niet voor het eerst gronden aanvoeren; hij zwemt dan – in het beeldende juristenjargon – in een onderdelenfuik.¹²⁷ Wat besluitonderdelen zijn, verschilt per soort besluit.¹²⁸ De getrapte rechtsbescherming van art. 6:13 Awb (en de daarin gelezen onderdelenfuik) acht de Afdeling niet strijdig met art. 6 EVRM en art. 11 lid 1 Mer-richtlijn. Wat het EVRM betreft, ziet de Afdeling bijvoorbeeld verschil met de zaak De Geouffre de la Pradelle/Frankrijk.¹²⁹In die zaak was de bekendmakingsregeling zeer ingewikkeld en was klager er persoonlijk van op de hoogte gesteld dat een voor hem van belang zijnde besluitvormingsprocedure was gestart; hij mocht er volgens het EHRM op rekenen dat hij ook van het uiteindelijke besluit op de hoogte was gesteld. De Afdeling oordeelt de regeling van afdeling 3.4 Awb omtrent de kennisgeving van ontwerpbesluit niet ingewikkeld en in de betreffende zaak was bij appellanten niet de verwachting van een persoonlijke kennisgeving gewekt.¹³⁰ Vanwege het uit art. 6 EVRM afgeleide recht op toegang tot de rechter en het verbod op excessief formalisme bij de toepassing van procesregels is Schreuder-Vlasblom kritisch over de trechterfunctie van art. 6:13 Awb. Zij wijst erop dat de verantwoordelijkheid voor een volledig onderzoek onder een besluit (lees: een zorgvuldige voorbereiding) primair bij het bestuursorgaan ligt. De mogelijkheid van pro-formazienswijzen acht zij een terecht begin van compensatie aan de burger, maar volgens haar ligt er nog een probleem voor de wetgever.¹³¹

Wat betreft de Mer-richtlijn heeft de Afdeling onder verwijzing naar het Rewe-arrest¹³² en het daarin geformuleerde doeltreffendheidsbeginsel geoordeeld dat de in art. 6:13 Awb opgenomen regel (dat een appellant alleen beroepsrecht heeft als hij een zienswijze heeft ingediend) het niet onmogelijk maakt om het beroepsrecht uit te oefenen, omdat ingevolge de artikelen 3:15 en 3:16 Awb en 13.3 Wm eenieder gedurende een termijn van zes weken zienswijzen tegen het ontwerp­besluit kan indienen.¹³³

De genoemde bepaling uit de Mer-richtlijn is, tezamen met een bepaling uit de Richtlijn industriële emissies,¹³⁴ de Europeesrechtelijke vertaling van art. 9 lid 2 Verdrag van Aarhus, waar de lidstaten en de EU partij bij zijn. De Rechtbank Limburg heeft in haar hierboven bedoelde uitspraak aan het HvJ EU ook prejudiciële vragen gesteld over onder meer de verenigbaarheid van art. 6:13 Awb met het Verdrag van Aarhus.¹³⁵ Een van de vragen komt erop neer of deelneming aan de UOV bepalend moet zijn voor de ontvankelijkheid in beroep; bestuursrechtelijke herzieningsprocedures zijn ook Europees­rechtelijk niet verboden,¹³⁶ maar de vraag is of participatie à la de UOV daaronder valt.¹³⁷ In mijn annotatie onder de desbetreffende uitspraak heb ik erop gewezen dat volgens de rechtspraak van het HvJ EU ‘elk geval waarin de vraag rijst of een nationale procesrechtelijke bepaling de toepassing van Unierecht onmogelijk of uiterst moeilijk maakt, moet worden onderzocht rekening houdend met de plaats van die bepaling in de gehele procedure voor de verschillende nationale instanties en met het verloop en de bijzondere kenmerken van die procedure.’¹³⁸ Een doorsneeburger, die in Nederlandse bestuursrechtelijke procedures niet met een advocaat hoeft te procederen, zal niet altijd beseffen dat niet meedoen aan de UOV in principe fataal is voor zijn toegang tot de rechter. Als slechts een ontwerpbesluit voorligt, zou de neiging geringer kunnen zijn om in het geweer te komen: misschien denkt de burger dat hij altijd nog in actie kan komen zodra het besluit genomen wordt. Op de consequenties van art. 6:13 Awb hoeft hij in de kennisgeving van het ontwerpbesluit niet gewezen te worden.¹³⁹ Overigens doen sommige bestuursorganen dat uit zichzelf toch.¹⁴⁰ Als de UOV de functies van zowel inspraak als rechtsbescherming in zich moet verenigen, zou zo’n verplichting wettelijk geregeld moeten worden.

In de Limburgse prejudiciële vragen komt ook de hierboven genoemde onderdelentrechter aan de orde.¹⁴¹ De zonder advocaat procederende burger zal niet altijd op de hoogte zijn van de finesses van het begrip ‘besluitonderdeel’,¹⁴² en in zoverre zou men eenzelfde betoog als in de vorige alinea kunnen houden. In de literatuur is bovendien na het bovengenoemde arrest Commissie/Duitsland betoogd dat de in art. 6:13 Awb gelezen onderdelenfuik niet zou moeten gelden in zaken die onder art. 9 lid 2 van het Verdrag van Aarhus vallen, vanwege de eisen van een ruime toegang tot de rechter en van een beoordeling van de materiële en formele rechtmatigheid die het verdrag stelt.¹⁴³

In Commissie/Duitsland oordeelde het HvJ EU overigens wel dat het de nationale wetgever vrijstaat om specifieke procedurevoorschriften vast te stellen, zoals de regel dat een argument niet-ontvankelijk is wanneer het is ingediend op een manier die misbruik vormt of kwade trouw oplevert.¹⁴⁴

Een afzonderlijk, hier niet uit te werken kwestie vormen besluiten die worden voorbereid met de UOV, maar waartegen het beroep op de bestuursrechter is uitgesloten. De vraag is of de civiele rechter als restrechter dan altijd voldoende rechtsbescherming kan bieden.¹⁴⁵

4. Slotbeschouwing

Hierboven is besproken dat de UOV verschillende functies kan vervullen. Blijkens de besproken rechtspraak lijkt de rechter zich daar niet altijd van bewust. Waar de UOV het verplichte voorportaal voor toegang tot de rechter vormt, zou de rechter niet excessief formalistisch moeten zijn bij de toepassing van art. 6:13 Awb en zou het bestuur – al dan niet op grond van een daartoe in de wet op te nemen verplichting – in kennisgevingen moeten wijzen op de consequenties van het niet indienen van zienswijzen. Waar de UOV bijdraagt aan democratische controle, zou de rechter het in evidente strijd met de wet passeren van volksvertegenwoordigingen – Windpark Oostpolder – niet door de vingers moeten zien, ook niet in gevallen waarin niet de volksvertegenwoordiging (raad, provinciale staten), maar het dagelijks bestuur (burgemeester en wethouders, gedeputeerde staten) het bevoegd gezag is (maar aan de volksvertegenwoordiging wel politieke verantwoording verschuldigd is). Kennisnemen van zienswijzen, gebruikmaken van het agenderingsrecht en het aanhoren van burgers die tijdens de vergadering inspreken, heeft voor de volksvertegenwoordiging en daarmee voor de burger meer zin vóór dan ná het nemen van het besluit. Soms lijkt de rechter te gemakkelijk te oordelen dat gebreken in de toepassing van de UOV gepasseerd kunnen worden omdat belanghebbenden toch niet in hun belangen geschaad zijn. Niet altijd is duidelijk of de rechter daadwerkelijk alle potentiële belanghebbenden in het vizier heeft, nog los van het feit dat ook niet-belanghebbenden, als de inspraak bij wettelijk voorschrift voor eenieder is opengesteld, invloed moeten kunnen hebben op het te nemen besluit en daarmee kunnen bijdragen aan zorgvuldige besluitvorming. De vraag of de UOV juist is toegepast, zal in het voorkomende geval ook dienen te worden beantwoord in het licht van de verplichtingen van het Verdrag van Aarhus, waaronder de verplichting naar behoren rekening te houden met het resultaat van de inspraak. Mogelijk leiden de besproken lopende procedures bij het EHRM en het HvJ EU nog tot interessante nieuwe inzichten voor de UOV.

Mr. drs. R.S. Wertheim

Rob Wertheim is advocaat bij Wertheim advocatuur B.V. en deeltijddocent aan de Rijksuniversiteit Groningen, Vakgroep Staatsrecht, Bestuursrecht en Bestuurskunde.

Voetnoten

 

1) Stb. 2002, 54, i.w.tr. Stb. 2005, 320.

2) Kamer­stukken II 29 421, 2003/04 – 2004/05; Stb. 2005, 282, i.w.tr. Stb. 2005, 320 (1 juli 2005).

3) Commissie evaluatie Algemene wet bestuursrecht, Toepassing en effecten van de Algemene wet bestuursrecht, 1994-1996, ‘s-Gravenhage: Sdu Uitgevers 1996, p. 40.

4) Zie de art. 3.10 e.v. Wabo.

5) Zie de art. 6:2, 6:12 en 8:1 Awb. Dat kan ook bij niet op aanvraag genomen besluiten, mits men uiteraard belanghebbende is en – gelet op art. 6:13 Awb – een zienswijze ingediend heeft. Zie bijv. ABRvS 6 februari 2019, ECLI:NL:RVS:2019:338.

6) Art. 8:1 Awb.

[…]

127) Neutraler dikwijls ook: onderdelentrechter. Overigens geldt geen grondentrechter oftewel argumentatieve fuik meer; zie A.T. Marseille & H.D. Tolsma (red.), Bestuursrecht 2, Rechtsbescherming tegen de overheid, Den Haag: Boom juridisch 2019, p. 234.

128) Bij omgevingsvergunningen moet elk van de in de art. 2.1 en 2.2 Wabo bedoelde toestemmingen als besluitonderdeel worden opgevat; ABRvS 9 maart 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BP7155, AB 2011/130 (m.nt. Blomberg & Grapperhaus), M&R 2011/87 (m.nt. Van den Broek), JB 2011/91 (m.nt. Albers & Schlössels). Bij bestemmingsplannen zijn het bijv. plandelen, aanduidingen en planvoorschriften; ABRvS 20 april 2005, ECLI:NL:RVS:2005:AT4229, Gst. 2005, 112 (m.nt. Teunissen). In een zaak over een onderdelenfuik binnen de fase van beroep klaagt de appellant binnen de beroepstermijn c.q. hersteltermijn van art. 6:6 Awb over de bouwregels voor erfafscheidingen binnen de bestemming natuur op zijn perceel; na die termijn mag hij niet klagen dat die bestemming niet mede voorziet in recreatief medegebruik. Een bestemming ‘Natuur, voor zover niet is voorzien in recreatief gebruik’ is dus een ander besluitonderdeel dan de bestemming ‘Natuur’. Gelet op de gebruikte terminologie geldt deze uitspraak waarschijnlijk ook voor de in art. 6:13 Awb gelezen onderdelenfuik tussen zienswijze en beroep. Zie ABRvS 3 juni 2015, ECLI:NL:RVS:2015:1722, BR 2015/72 (m.nt. Wertheim onder ABRvS 10 juni 2015, ECLI:NL:RVS:2015:1797, BR 2015/73).

129) EHRM 16 december 2002, A 253-B (1992).

130) ABRvS 18 april 2007, ECLI:NL:RVS:2007:BA3228, AB 2007/173 (m.nt. Widdershoven); ABRvS 25 april 2007, ECLI:NL:RVS:2007:BA3772, AB 2007/174 (m.nt. Widdershoven).

131) M. Schreuder-Vlasblom, Rechtsbescherming en bestuurlijke voorprocedure, Deventer: Wolters Kluwer 2017 (6), p. 412, enigszins door mij geparafraseerd.

132) HvJ EG 16 december 1976, ECLI:EU:C:1976:188.

133) ABRS 2 december 2015, ECLI:NL:RVS:2015:3703 (Stichting Enci Stop). In deze zaak ging het om een Belgische gemeente (Riemst), die in het geheel geen zienswijze had ingediend. In de uitspraak komt de aanvaardbaarheid van de besproken onderdelentrechter in relatie tot de Mer-richtlijn niet aan de orde. Zie ook hierna.

134) Richtlijn 2010/75/EU van het Europees Parlement en de Raad van 24 november 2010 inzake industriële emissies (geïntegreerde preventie en bestrijding van verontreiniging), PbEU 2010, L 334.

135) Zie noot 114.

136) In de woorden van art. 9 lid 2 Verdrag van Aarhus: ‘recours préliminaire devant une autorité administrative’, resp. ‘les voies de recours administratif’, en in art. 11, lid 4, Mer-richtlijn: ‘een toetsingsprocedure in eerste instantie bij een bestuursrechtelijke instantie’ en ‘bestuursrechtelijke toetsingsprocedure’, resp. art. 25 lid 4 Richtlijn industriële emissies: ‘een voorafgaande toetsingsprocedure voor een bestuursorgaan’ en ‘de administratieve toetsingsprocedures’.

137) Een vraag die ook volgens E. Plambeck & L. Squintani, ‘Rechtsbescherming tegen plannen en programma’s in het omgevingsrecht in het licht van het Unierecht’, SEW 2019/2 (afl. 1), nog niet is beantwoord. Zie ook mijn noot in AB 2019/177. Over de precieze reikwijdte van bijv. HvJ EU 15 oktober 2009, C-263/08, ECLI:EU:C:2009:631 (Djurgården), en HvJ EU 15 oktober 2015, C-137/14, ECLI:EU:C:2015:683 (Commissie/Duitsland), zou men namelijk kunnen twisten.

138) HvJ EU 18 februari 2016, ECLI:EU:C:2016:98 (Finanmadrid).

139) Zie bijv. ABRvS 11 februari 2009, ECLI:NL:RVS:2009:BH2535.

140) Zie bijv. https://zoek.officielebekendmakingen.nl/gmb-2019-62938.html.

141) In de casus van de zaak bij de Rechtbank Limburg speelt de onderdelentrechter niet; de appellanten hadden in het geheel geen zienswijze ingediend. De desbetreffende prejudiciële vraag 4 stelt bovendien de onderdelenfuik enigszins impliciet aan de orde. Mogelijk zal het HvJ EU op dit punt dus nog geen definitieve duidelijkheid geven.

142) Albers en Schlössels hebben in JB 2011/91 gewezen op het casuïstische karakter van de rechtspraak over dat begrip.

143) Aldus Backes in AB 2015/447. Voorzichtiger zijn Duijkersloot e.a., t.a.p.

144) R.o. 81.

145) Zie verder Plambeck & Squintani, a.w., voor de rechtsbescherming tegen bepaalde plannen en programma’s in het omgevingsrecht.